در یک نگاه کلی خسارت تأخیر تأدیه در چک تفاوت چندانی با خسارت تأخیر تأدیه به طور کلی ندارد، ‌بنابرین‏ از همان اصولی پیروی می‌کند که خسارت تأخیر تأدیه به عنوان یک امر مدنی تابع آن است. زیرا خسارت تأخیر تأدیه ذاتاً امری مدنی است. طلبکاری که بخواهد خسارت تأخیر تأدیه‌ متعلق به طلب را از بدهکار مطالبه کند، لازم است در مراجع حقوقی طرح دعوا کرده و خسارت تأخیر تأدیه را همراه با اصل طلب یا به طور مستقل مطالبه نماید. خسارت تأخیر تأدیه‌ چک نیز هر چند زیان ناشی از جرم صدور چک بلامحل است، ولی ‌به این سبب ماهیت آن تغییر نمی‌کند. ولی آنچه مشخص شد این است که مسئولیت مدنی تأخیر در تأدیه وجه چک تا حدی متفاوت از خسارت ناشی از تأخیر در تأدیه به نظر می‌رسد.

دارنده‌ی چک هر چند با شکایت کیفری، تعقیب ‌صادر کننده‌ی چک بلامحل و مجازات او را خواستار می‌شود و چه بسا در همان شکواییه وجه چک و خسارات ناشی از عدم پرداخت آن را مطالبه می‌کند، ولی این شکل از مطالبه برای مطالبه‌ی وجه چک و خسارت‌های دیگر کافی نیست. نه تنها خسارت تأخیر تأدیه، بلکه وجه چک نیز باید با تقدیم دادخواست و به تبع دعوای کیفری مطالبه شوند، اما مسأله این است که در تحقیقات مقدماتی، تقدیم دادخواست و مطالبه‌ی آن ها شدنی نیست و این عدم امکان، نه به دلیل پیش‌بینی نشدن سازوکار تقدیم دادخواست در دادسرا، بلکه ‌به این دلیل است که طرح دعوای خصوصی به تبع دعوای کیفری پس از طرح دعوای عمومی امکان‌پذیراست (خالقی، ۱۳۸۸). مواردی این چنینی باعث ایجاد رویه‌های متغیر در خصوص مسئولیت مدنی ناشی از تأخیر در تأدیه وجه چک می‌گردد که بایستی در این نواقص مرتفع گردد.

پیشنهادهای پژوهش

1. 1. فراهم نمودن زمینه‌هایی برای این که مراجع قضایی اصول دادرسی را هماهنگ‌تر رعایت نموده و تفسیر هماهنگ مقررات قانونی گوناگون بیشتر شود.

1. 1. بررسی مسئولیت مدنی تأخیر تأدیه وجه چک با سیستم‌های حقوقی دیگر در قالب مطالعه ای تطبیقی جهت مقایسه.

1. 1. انجام مطالعات کاربردی با هدف پی بردن به خلاء‌های موجود در زمینه قانون چک.

1. 1. بررسی مسئولیت مدنی و همچنین خسارت تأخیر تأدیه با محوریت رویه‌های قضایی.

1. 1. بررسی تطبیقی حقوقی و فقهی موضوع تأخیر تأدیه و خسارت تأخیر تأدیه.

1. 1. بازخوانی و بازنگری در مبحث مسئولیت مدنی و خسارت تأخیر تأدیه جهت رفع ابهامات.

1. 1. لزوم و ضرورت بازنگری در جریمه تأخیر تأدیه زیرا تأخیر ایجاد شده در روند رسیدگی به پرونده در دادگاه ارتباطی به او ندارد.

1. بررسی ماهیت و علل واقعی عدم تأدیه وجه جک در قالب مطالعات کاربردی و می‌دانی.

فهرست منابع

کتاب‌ها

1. 1. آخوندی، محمود، آیین دادرسی کیفری، جلد نخست، چاپ هشتم، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، تهران، ۱۳۷۶٫

1. 1. اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت (برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چک)، انتشارات سمت، تهران، ۱۳۸۴٫

1. 1. بادینی، حسن، فلسفه مسئولیت مدنی، چاپ اول، نشر شرکت سهامی انتشار، تهران، ۱۳۸۴٫

1. 1. بازگیر، ‌یداله، مسائل پیرامون چک در آرای قطعیت‌یافته دادگاه‌ها، چاپ نخست، عصر حقوق با همکاری نشر حقوقدان، تهران، ۱۳۷۸٫

1. 1. بهرامی، بهرام، وصف جایگزینی در اسناد تجاری، انتشارات روزنامه رسمی کشور، ۱۳۷۸٫

1. 1. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، تهران، ۱۳۷۸٫

1. 1. جلیلوند، یحیی، مسئولیت مدنی قضات و دولت، یلدا، تهران، ۱۳۷۳٫

1. 1. خالقی، علی، آیین دادرسی کیفری، چاپ سوم، شهر دانش، تهران، ۱۳۸۸٫

1. 1. ساسان نژاد، امیرهوشنگ، مجموعه کامل قوانین و مقررات چک، چاپ پانزدهم، فردوسی، تهران، ۱۳۸۸٫

1. 1. ستوده تهرانی، حسن، حقوق تجارت، ج۳، نشر دادگستر، تهران، ۱۳۷۸.

1. 1. شامبیاتی، هوشنگ، حقوق کیفری اختصاصی(جرایم علیه اموال)، چ نهم، نشر مجد، تهران، ۱۳۸۸٫

1. 1. شمس، عبدالله، «اصل تناظر»، مجله تحقیقات حقوقی، دانشکده حقوق، تهران،: ۱۳۸۱٫

1. 1. شهری، غلامرضا، مجموعه تنقیح شده قوانین و مقررات کیفری، جلد دوم، چاپ نخست، روزنامه رسمی، تهران، ۱۳۸۶٫

1. 1. شهری، غلامرضا، مجموعه نظریه های مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه در مسائل مدنی، چاپ نخست، روزنامه رسمی، تهران، ۱۳۸۸٫

1. 1. شهیدی، مهدی، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ نخست، مجد، تهران: ۱۳۸۲٫

1. 1. شیوا رضوی، کاظم، مطالعه تطبیقی گردش چک، چاپ گیلان، بی‌تا.

1. 1. صدرزاده افشار، محسن، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، چاپ چهارم، جهاد دانشگاهی، تهران، ۱۳۷۶٫

1. 1. صقری، محمد، حقوق بازرگانی، ج ۲، شرکت سهامی انتشار، تهران، ۱۳۸۷٫

1. 1. عبدی، عبدالرضا، چک پرداخت نشدنی، چاپ اول، انتشارات مفتون همدانی، ۱۳۷۶٫

1. 1. عرفانی، محمود، حقوق تجارت، ج ۳، انتشارات جهاد دانشگاهی، تهران ۱۳۸۲.

1. 1. عمید، حسن، فرهنگ عمید، امیرکبیر، تهران، ۱۳۷۳٫

1. 1. فخاری، امیر حسین، تقریرات درس حقوق تجارت۳، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، تهران، ۱۳۸۱٫

1. 1. قائم مقام فراهانی، محمدحسین، بررسی مسائل کیفری و حقوقی چک، انتشارات میزان، تهران، ۱۳۹۱٫

1. 1. قائم مقام فراهانی، محمدحسین، راهنمای طرح دعاوی(۳) چک (کیفری و حقوقی)، نشر دادگستر، تهران، ۱۳۷۹٫

1. 1. قربانی، فرج الله، مجموعه آرای وحدت رویه دیوانعالی کشور: جزایی، چاپ نخست، فردوسی، تهران،۱۳۸۲٫

1. 1. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، الزام‌های خارج از قرارداد، ج ۱، چ ۸، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۸۶٫

1. 1. گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای اختصاصی، چاپ ششم، دانشگاه تهران، ۱۳۹۱٫

1. 1. مصباح یزدی، محمدتقی، فلسفه اخلاق، چاپ اول، شرکت چاپ و نشر بین‌الملل، ۱۳۸۱٫

1. 1. معین، محمد، فرهنگ فارسی، ج ۱، چ ۲۴، امیر کبیر، تهران، ۱۳۸۸٫

1. 1. منصور، جهانگیر، ایران. قوانین و احکام، قوانین چک، سفته، برات، همراه با قانون عملیات بانکى بدون ربا، نشر دیدار، تهران، ۱۳۷۹٫

1. 1. منصور، جهانگیر، مجموعه کامل قوانین و مقررات حقوقی، جلد نخست، چاپ نخست، دیدار، تهران، ۱۳۷۸٫

1. 1. میرمحمدصادقی، حسین، جرایم علیه اموال و مالکیت، چ یازدهم، انتشارات میزان، تهران، ۱۳۸۳٫

1. 1. میرمحمدصادقی، حسین، جرایم علیه اموال، چ هشتم، نشر میزان، تهران، ۱۳۸۰٫

1. 1. میرمحمدصادقی، حسین، حقوق کیفری اختصاصی، جرایم علیه اموال و مالکیت، کلاهبرداری، خیانت در امانت، سرقت و صدور چک پرداخت نشدنی، چاپ دهم، نشر میزان، تهران، ۱۳۸۲٫

1. 1. ولیدی، محمد صالح، حقوق جزای اختصاصی (جرایم علیه اموال)، چ هفتم، نشر امیر کبیر، تهران، ۱۳۸۱٫

بند دوم: در اصطلاح

قرارداد استصناع یا سفارش ساخت: قراردادی است بین دو شخص اعم از حقیقی و حقوقی، مبنی بر تولید کالایی خاص یا اجرای پروژه یا طرحی با ویژگی‌های مشخص در آینده که به وسیله سفارش‌گیرنده درازای گرفتن هزینه آن در زمان مشخص توافق شده است که می‌تواند بخشی از آن به صورت نقدی و بخشی دیگر به صورت اقساط به‌تناسب پیشرفت فیزیکی کار یا حتی مستقل از آن و یا بر اساس زمان‌بندی کوتاه‌مدت یا بلندمدت باشد، برای مثال از یک سال تا ده سال متعهد می‌شود مواد اولیه و کالاهای موردنیاز برای اجرای پروژه را خود به طور مستقیم تهیه کند و در زمان مشخص کالا یا پروژه موردنظر را به سفارش‌دهنده تحویل دهد.

نکات زیر در تعریف استصناع قابل‌توجه است:

• • استصناع ازآنجاکه عقد است لازم است دو طرف داشته باشد که شرایط عمومی قراردادها (نظیر اختیار، عقل، بلوغ، و …) را دارا بوده و با تراضی خود که به صورت ایجاب و قبول نمایان می‌شود آن را امضاء کنند. طرفین قرارداد افراد حقیقی یا نمایندگانی از نهادها، مؤسسات و شرکت‌ها و بنگاه‌های اقتصادی و غیراقتصادی می‌توانند باشند.

• • کالا یا طرح در زمان انعقاد قرارداد معدوم است و مقصود از قرارداد، تولید و ایجاد آن است.

• • استصناع درباره کالاهایی جریان می‌یابد که ساخته می‌شود و به کالاهای طبیعی نظیر میوه ها و سبزیجات و حبوبات تعلق نمی‌گیرد و فروش این کالاها در قالب سلم می‌تواند محقق شود گرچه بسته‌بندی و فرآوری این کالاها را می‌توان در قالب عقد استصناع قرارداد.

• • در استصناع باید اوصاف کالا یا ویژگی‌های پروژه موردنظر به‌روشنی تبیین شود، به گونه‌ای که هیچ گونه ابهام و جهالتی در بین نباشد.

• • مبلغ قرارداد باید معین شود، ولی لازم نیست همه یا بخشی از آن در مجلس عقد پرداخت شود، بلکه می‌توان با توافق طرفین قرارداد، بخشی به صورت بیعانه قبل از شروع کار و باقیمانده به‌تناسب پیشرفت فیزیکی کار یا مستقل از آن بازمان بندی خاص و یا به طور کل به طور اقساط به سازنده پرداخت شود.

• • مواد اولیه و دیگر تجهیزاتی که برای ساخت کالا با همه خصوصیات و ویژگی‌های موردنظر لازم است، توسط سفارش‌گیرنده تدارک دیده می‌شود و سفارش‌دهنده مؤظف به تدارک این امور نیست و مبلغی که سفارش‌دهنده می‌پردازد شامل همه کالا و خدماتی می‌شود که برای تحویل نهایی کالا یا طرح موردقرارداد، لازم است تدارک دیده شود.

• در صورت تطابق کالا یا طرح موردنظر با مشخصات مذکور در قرارداد، سفارش‌دهنده ملزم به گرفتن کالا و انجام تعهدات متقابل است.

گفتار دوم: ارکان عقد استصناع

برای تحقق عقد استصناع در نظر گرفتن چهار رکن زیر لازم است:

بنداول: طرفین قرارداد

در قرارداد استصناع، سفارش‌دهنده را مستصنع و سازنده را صانع می‌گویند، مستصنع و صانع باید شرایط عمومی طرفین قراردادها مانند بلوغ، عقل، رشد، قصد و اختیار را دارا باشند همان طور که خواهد آمد در ماهیت فقهی عقد استصناع اختلاف‌نظر هست برخی از فقها آن را در قالب یکی از قراردادهای خاص می‌دانند و برخی آن را قرارداد مستقلی می‌پندارند اگر قرارداد استصناع را یکی از قراردادهای خاص بدانیم افزون بر شرایط عمومی قراردادها طرفین باید شرایط قرارداد خاص را نیز دارا باشند برای مثال کسانی که قرارداد استصناع را نوعی بیع می‌دانند؛ در این صورت طرفین معامله بر اساس ماده ۳۴۵ ق.م باید علاوه بر اهلیت قانونی برای معامله اهلیت برای تصرف در بیع یا ثمن را نیز داشته باشند. (موسویان، ۱۳۸۶، ص ۳۸۸)

بند دوم: صیغه (ایجاب و قبول)

قرارداد استصناع به عنوان عقدی صحیح همانند سایر قراردادها نیاز به ابزار اراده و رضایت طرفین به انعقاد قرارداد دارد و البته این ابزار اراده می‌تواند به صورت گفتاری، نوشتاری و یا عملی (با دادن پیش‌پرداخت) منعقد گردد و هر لفظ و عملی که مقصود طرفین مبنی بر اراده آن‌ ها برای انعقاد قرارداد را برساند کفایت می‌کند. (نظر پور، ۱۳۸۷، ص ۷۳)

بند سوم: موضوع استصناع

به کالایی که سفارش ساخت آن داده می‌شود موضوع قرارداد استصناع یا مصنوع می‌گویند مصنوع باید علاوه بر جواز ساخت از جهت شرعی و قانونی، قابلیت ساخت و تحویل در موعد مقرر را داشته باشد. (موسویان، همان، ص ۳۸۸)

هر نوع کالایی که نیاز به ساخته‌شدن و پدید آمدن به وسیله صنعتگر یا هنرمند یا سازنده داشته باشد مانند کشتی، هواپیما، در و پنجره، کفش و… می‌تواند موضوع عقد استصناع واقع شود. خصوصیات و صفات مورد استصناع باید هنگام سفارش به صورت کامل معین شود.

مورد استصناع باید هنگام عقد موجود نباشد. ‌بنابرین‏ اگر صنعتگر فردی از مورد معامله را قبلاً ساخته و آماده داشته باشد معامله مذکور بیع معمولی است، همچنین مواد اولیه مورد استصناع باید توسط صانع تهیه شود و ‌در صورتیکه مواد اولیه توسط مستصنع تهیه گردد معامله مذکور اجاره اشخاص می‌باشد و صانع فقط نقش اجیر را خواهد داشت.

بند چهارم: عوض

مبلغی که در قبال ساخت و تحویل کالا یا پروژه پرداخت می‌شود را عوض استصناع می‌گویند، عوض در قرارداد استصناع همانند سایر قراردادها به‌طورمعمول پول رایج است اگرچه می‌تواند کالا یا خدمت نیز باشد، اگر قرارداد استصناع را یکی از انواع قراردادهای خاص شناخته‌شده بدانیم، عوضین علاوه بر شرایط عمومی، باید شرایط عوضین آن قرارداد خاص را نیز داشته باشند برای مثال اگر استصناع را از مصادیق بیع سلم بدانیم به اعتقاد مشهور فقها بایستی کل عوض در مجلس عقد پرداخته شود اما اگر استصناع را قرارداد مستقلی بدانیم عوض استصناع می‌تواند به صورت نقد، نسیه و یا ترکیبی از نقد و نسیه باشد، ‌به این معنی که بخشی از آن به صورت پیش‌پرداخت و بخش دیگر طبق زمان‌بندی معین یا بر اساس پیشرفت تولید کالا پرداخت شود. (موسویان، همان، ص ۳۸۸)

مبحث دوم: ویژگی‌ها و انواع عقد استصناع

یکی از موضوعاتی که به ما در شناخت ماهیت قرارداد استصناع کمک قابل توجهی می‌کند آشنایی با ویژگی‌ها و انواع این عقد است ‌بنابرین‏ ما در ادامه به ویژگی‌هایی که عقد استصناع را از سایر عقود متمایز می‌کند اشاره می‌کنیم سپس انواع این عقد را با توجه به ساختار این عقد بیان می‌کنیم.

گفتار اول: ویژگی‌های عقد استصناع

این ویژگی‌ها عبارت‌اند از:

1. 1. در قرارداد استصناع به‌طورمعمول کالای موردنظر (موضوع استصناع) موجود نیست و سازنده در آینده آن را ساخته و تحویل می‌دهد.

1. 1. در قرارداد استصناع تهیه مواد اولیه و لوازم کار به عهده سازنده است، چراکه اگر مواد و لوازم توسط طرف دیگر معامله فراهم شود، قرارداد اجاره اشخاص خواهد بود نه استصناع.

در انطباق مقررات مربوط به اتلاف و تسبیب بر اموال فکری نیز نباید تردید کرد. البته فرض تلف «عین» مال فکری دور از ذهن است. با این حال در مواردی مانند افشای اسرار تجاری می‌توان بر تلف عین مال نظر داد. اما به هر حال تلف منافع مال فکری کاملا محتمل و متصوّر است. در این صورت همان مسئولیت‌هایی که بر متلف یا مسبب اتلاف اموال مادی مترتب می‌شود (مواد ۳۲۸ و ۳۳۱ قانون مدنی) حسب مورد ‌بر کسی که منافع مال فکری را از بین برده نیز بار می‌شود. البته در اینجا دیگر دادن عین یا مثل مال تلف شده مطرح نیست و شخص مسوول باید از عهده قیمت منافع تلف شده برآید.^[۱۰۱]

در قانون اختراع ایران صرفاً به جبران خسارت اشاره شده است روش جبران خسارت و نحوه محاسبه آن بیان نگردیده است ‌بنابرین‏ هر کس خسارتی مطالبه کند باید ورود خسارت را با بهره گرفتن از نظریه های کارشناسی و ادله و اسناد معتبر در دادگاه ثابت کند و در هر دعوی اوضاع و احوال موجود وضعیت حق نقض شده و وضعیت مدعی حق در میزان خسارت وارد شده مؤثر خواهد بود و حتی اوضاع و شرایط اقتصادی نیز در میزان خسارت وارد شده مؤثر است.

در جبران خسارت وارد شده به اموال عینی نوع خسارت قابل تصور می‌باشد. اولاً خسارتهایی که مستقیماً به مال وارد می‌شوند که مال یا معیوب می‌شود یا تلف می‌شود. ثانیاًً خسارتهایی که به منافع مال وارد می‌شود و منجر به از دست رفتن منافع می‌شود مانند مثال مغازه که اولاً مغازه تخریب شده ثانیاًً منفعت مستقیم آن‌که شامل بهره‌برداری و استفاده از آن بوده تلف شده و ثالثاً منفعت غیرمستقیم که ناشی از تجارت در مغازه می‌باشد تلف شده است و حال بالفور موضوع فوق در خصوص حق اختراع قابل تصور است نظر به اینکه حق اختراع یک گواهی می‌باشد که توسط اداره مالکیت صنعتی صادر و تحویل می‌شود لذا خسارت به نفس این‌ گواهی قابل تصور نیست و از طرفی چون حقوق ناشی از آن نیز توسط قانون‌گذار پس از صدور گواهی برقرار می‌شود به نظر می‌رسد صدمه به اصل این حقوق نیز قابل تصور نباشد. لکن نظر به اینکه دارنده حق اختراع با بهره‌برداری از این حقوق می‌تواند منافعی را به دست آورد و ناقض به بهره‌برداری این حقوق صدمه وارد می‌کند لذا از این جهت موجب ورود خسارت می‌شود که موظف به جبران می‌باشد. در حقیقت ناقض به حق انحصاری ناشی از حق اختراع صدمه می‌زند و در یک رقابت نامشروع به حق انحصاری دارند حق اختراع صدمه وارد می‌کند. حال این صدمه به حق انحصاری یا منع کلی از بهره‌برداری و عدم امکان بهره‌برداری توسط دارنده حق اختراع باشد یا اینکه حق انحصار دارنده حق اختراع را در زمان خاص ‌و مکان خاص محدودتر می‌کند.

مهم‌ترین تقسیمی که از طبیعت ضرر وجود دارد، تقسیم ضرر به مادی و معنوی است. مبنای این تقسیم این است که آیا خسارت به دارایی ضرر وارد شده و یا به اجزاء دیگر حقوق و شخصیت او وارد گشته است. خسارت وارد و به دارایی را ضرر مادی و خسارت وارده به دیگر اجزا‌ء را ضرر معنوی می‌نامیم. از آنجا که تقسیم حقوق به حقوق مالی و حقوق غیرمالی یک تقسیم جامع است، تقسیم خسارات به مادی و معنوی نیز تقسیمی جامع است و شامل تمام خسارت می‌شود.^[۱۰۲]

بنابر مطالب گفته شده نقض حق اختراع به عملی گفته می‌شود که به حقوق انحصاری دارنده حق اختراع صدمه می‌زند. اثر نقض حق اختراع احتمال دارد که خسارت به حق مادی دارنده حق اختراع باشد یا خسارت به حق معنوی دارنده حق اختراع با این پیش فرض که برای دارنده حق اختراع، دو نوع حق مادی و معنوی ناشی از حق اختراع قابل تصور می‌باشد که ذیلا مورد بررسی واقع می‌شود.

گفتار اول: خسارت‌های مادی

خسارت‌های مادی به خسارتهایی اطلاق می‌شود که به حقوق مادی ناشی از حق اختراع صدمه وارد نماید. حقوق مادی ناشی از حق اختراع حقوقی است که از طریق تجارت با حق اختراع عائددارنده حق اختراع می‌شود. برخلاف حقوق معنوی که مستقیماً در کاهش دارایی دارنده حق اختراع تأثیر ندارد بلکه احتمال دارد به نحو غیرمستقیم مؤثر در دارایی دارنده حق اختراع باشد. تنها خسارتی که برای دارنده حق اختراع به علت نقض آن قابل پیش‌بینی است تقویت منفعت می‌باشد. خسارت‌های قابل تصور برای دارنده حق اختراع با عنایت به وضعیت دارنده حق اختراع نسبت ‌به این حق متفاوت خواهد بود.

اگر دارنده حق اختراع، اختراع خویش را تجاری سازی نموده باشد و در حال کسب منفعت باشد لطمه به حقوق انحصاری دارنده حق اختراع با ورود رقابت نامشروع ناقض از طریق کاهش فروش یا کاهش قیمت یا افزایش هزینه ها جهت از دست ندادن بازار خواهد بود.

در صورتی که دارنده حق اختراع نسبت به تجاری‌سازی این حق و کسب منفعت از طریق تجارت با حق اختراع اقدام نکرده باشد حق‌الامتیاز معقول خسارت وارد شده برایشان خواهد بود.

تصور هر یک از خسارت‌ها در حقیقت مصداق تقویت منفعت می‌باشد. اولین مانع در جبران منافع فوت شده به دارنده حق اختراع ناشی از نقض، تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی می‌باشد که صریحاً عدم‌النفع را به عنوان خسارت قابل مطالبه نمی‌داند.

مناقشه‌ای مطرح می‌شود و ‌حقوق‌دان‌ها همه منافع را تحت عدم النفع نمی‌دانند و اقدام به تفسیر متن قانون می‌نمایند و در این راستا از بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ کمک می‌گیرند. بند ۲ ماده ۹ قانون آئین داردسی کیفری تصریح می‌کند منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می‌شود تحت عنوان جبران خسارت از جانب مدعی خصوص علیه مجرم قابل مطالبه اعلام شده است.

حسب ماده فوق منافع به سه دسته عمده تقسیم می‌شود:

۱- منافع مسلم الحصول

۲- منافع ممکن الحصول

۳- منافع محتمل الحصول

منفعتی مسلم الحصول می‌باشد که ایجاد شده است لیکن هنوز از عین مال منفک نشده لذا منفعت نامیده می‌شود مانند میوه‌ای که به درخت است و این منافع وجود دارند شرایط و اسباب خاصی جهت وجود آن ها نیاز نیست در صورت تلف نیز شکی در جبران وجود ندارد.

منافع ممکن الحصول: منافعی هستند که مقتضی ایجاد آن ها مهیا شده است مانع مسلمی نیز در طریق تحقق آن ها وجود ندارد هر چند احتمال وجود مانع از نظر عرفی و عقلی امکان‌پذیر است لکن عرفا این امکان متنابه نمی‌باشد مانند شکوفه‌ای که در مرحله بدون صلاح می‌باشد.

منافع محتمل الحصول: منافعی هستند که احتمال ایجاد مقتضی آن می‌رود لکن هنوز مقتضی به نحو کامل ایجاد نشده است. لیکن از نظر عرفی احتمال ایجاد وجود دارد. مانند شکوفه‌ای که هنوز تبدیل به میوه نشده و در مرحله بدو صلاح نیز نمی‌باشد لکن در جمع بین بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی گفته شده که عدم النفع ذکر شده در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی به منافع محتمل الحصول اشاره دارد و عدم النفع منافع ممکن الحصول را در برنمی‌گیرد.

نظریه دوم: به موجب این نظریه گواهی و شهادت صرفاً به مثابه ابزار و وسیله‌ای جهت اثبات دعاوی بوده و در مسیر رسیدن به حقیقت قضیه دارای جنبه طریقی است. لذا قاضی هیچ الزامی به صدور رأی بر اساس شهادت شهود ندارد و مخیر است چنانچه آن را موافق با علم واطمینان خود بیابد ‌بر اساس آن انشای رأی نماید و اگر از نظر او، مؤدای شهادت شهود مقرون به صحت نبوده و اطمینان بخش و مفید علم نباشد از ترتیب اثر دادن به آن امتناع نماید. از جمله سیستم های حقوقی که موافق این عقیده می‌باشند قانون مدنی کشور لبنان است.

در حقوق ایران نیز ضمن پذیرش نظریه دوم، مقنن معتقد به طریقت داشتن شهادت شهود بوده و به موجب ماده (۲۴۱) قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب۲۱/۱/۱۳۷۹ تشخیص ارزش و تأثیر گواهی به نظر دادگاه محول شده است.همچنین در مقام تأیید این نظر، ماده (۱۷۱) از قانون آیین دادرسی در امور کیفری نیز مقرر نموده است چنانچه دادگاه شهود معرفی شده را واجد شرایط قانونی تشخیص دهد شهادت آنان را می پذیرد والاّ رد می‌کند.

۱_ تعارض شهادت با اقرار:

اقرار در لغت به معنای تثبیت کردن چیزی یا کسی در جایی است و طبق ماده (۱۲۵۹)ق.م، اقرار عبارت است از اخبار به حق غیر به ضرر خود. تعریف فقهی اقرار نیز نزدیک به تعریف قانون مدنی می‌باشد. لذا اولاً: اقرار اخبار است و موجد حقی نبوده و از جنس انشاء نیست و مانند هر خبری امکان صدق و کذب در آن می رود. به همین دلیل است که ماده (۱۲۷۶) قانون مدنی اشعار می‌دارد: «اگر کذب اقرار نزد حاکم ثابت شود آن اقرار اثری نخواهد داشت.» ثانیاًً در اقرار، اقرار کننده باید اخبار به حقی برای مقرّله نماید. مانند آن که پس از طرح دعوی از سوی خواهان خواسته دعوی مورد تأکید و تأیید خوانده قرار گیرد یعنی به حق خواهان اقرار نماید. ثالثاً: اخبار به حق باید به نفع غیر و به ضرر مقر باشد مانند آن که مستاجر اقرار به عدم پرداخت اجاره بهای عین مستاجره نماید. در غیر این صورت اخبار به حق غیر و به ضرر دیگری گواهی تلقی می‌گردد. بعد از تعریف مختصری از اقرار به حدود تأثیر اقرار و تعارض آن با شهادت می پردازیم.

با عنایت به ماده (۲۰۲) قانون آیین دادرسی مدنی که اشعار می‌دارد: « هر گاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل ذی حق بودن طرف او باشد، دلیل دیگری برای ثبوت آن لازم نیست.»

در ابتدای امر به نظر می‌رسد که اقرار از همه دلایل موثرتر است و هر گونه تاملی را رفع می‌کند و قاضی محکمه در هر حال مکلف به صدور رأی طبق مفاد اقرار است. اما با دقت در شرایط اقرار و همچنین ماهیت آن مشخص می‌گردد که دلیل مذکور دارای اعتبار مطلق نبوده و همانند دلائل دیگر قابل خدشه است. زیرا همان گونه که در تشریح عناصر اقرار مذکور افتاد اقرار از جنس اخبار است و مانند هر خبر همواره احتمال صدق و کذب بودن آن وجود دارد ‌به این لحاظ است که طبق ماده (۱۲۷۷) قانون مدنی کذب بودن مفاد اقرار قابل اثبات شناخته شده است.

کذب بودن مفاد اقرار ممکن است ناشی از شوخی، یا تبانی مقر و مقرّله باشد. مثلاً شخصی پس از صدور اجراییه اموال بدهکار خود را توقف می‌کند و بدهکار به قصد فرار از دین با همسرش تبانی کرده و همسر او به عنوان شخص ثالث مبادرت به اعتراض می‌کند و مدعی می‌گردد که اموال توقیف شده اموال شوهرش نبوده بلکه از آن اوست و شوهر بدهکار نیز جهت رهایی اموال توقیف شده از دست بستانکاران اقرار می‌کند اموال مذکور متعلق به همسرش می‌باشد. بدیهی است که در صورت احراز این تبانی از سوی دادگاه اقرار مذکور فاقد اثر بوده و مقرّله قادر به استناد بدان نخواهد بود. دیگر آنکه اقرار در صورتی معتبر است که واجد شرایط قانونی باشد ‌بنابرین‏ اگر مقرّله به استناد ماده (۱۲۷۷) قانون مدنی مدعی شود که اقرار او فاسد بوده و فاقد اعتبار است و یا مبتنی بر اشتباه بوده است و یا اینکه برای اقرارخود، متوسل به عذر موجهی گردد مانند اینکه ثابت نماید اقرار در مقابل گرفتن وجه نقد یا سند و یا حواله بوده که وصول نشده است و همچنین معلوم شود که عقلاً و عادتاً امکان تحقق موضوع اقرار وجود ندارد و حقی که مقراخبار به وجود آن

آن می‌کند مورد تأیید قانون نباشد در کلیه این حالات اقرار به عمل آمده از سوی مقر بی اثر و فاقد اعتبار است. ‌بنابرین‏ اعتبار اقرار نسبی است.

در خصوص تعارض اقرار با شهادت باید گفت: عملاً تعارضی بین این دو وجود ندارد زیرا اقرار و شهادت همواره در طول یکدیگر بوده و هیچگاه هم‌زمان با هم مورد عمل واقع نمی‌گردند و در هر صورت امکان معارضه آنان متصور نمی‌باشد. چرا که پس از اقرار مقر، چنانچه دادگاه اقرار را مطابق با شرایط قانونی تشخیص و مورد تأیید قرار دهد به موجب ماده (۲۰۲) قانون آیین دادرسی مدنی به سراغ دلایل دیگر از جمله شهادت شهود نمی‌رود.

‌بنابرین‏ گستره شهادت در تعارض بین شهادت و اقرار فقط در صورتی است که سایر ادله نباشند آن‌گاه می‌توان از شهادت به عنوان دلیل استفاده کرد.

پس نتیجه می‌گیریم که دامنه و اعتبار شهادت با وجود اقرار محدود می‌شود وشاید بتوان به صراحت گفت که دیگر شهادت با وجود اقرار با «جمیع شرایط قانونی» جایگاهی ندارد. و در صورت فقدان سایر ادله می‌توان از شهادت استفاده کرد.

۲_ تعارض شهادت و اماره قضایی:

_قرار دادن هر شی تحت نظم و ترتیب

_نظافت

_استمراردر برقراری نظم و نظافت

_انظباط اساسی برای عملیات

۷) التزام کارکنان به اخلاقیات کار بویژه انظباط”وقت شناسی و خوش قولی

۸) اعتماد متقابل : اعتماد متقابل باید از طریق یک فرایند تدریجی و مستمر استقرار یابد.مدیران قبل از آنکه از کارکنان انتظار تعهد به کار داشته باشند باید تعهد خود نسبت به آن ها را نشان دهند.

۹) دیدگاه بلند مدت : دیدگاه ژاپنی ها ‌در مورد ارتباط بین کارگر و کارفرما بلند مدت است. این امر موجبات سرمایه گذاری های آموزشی کارکنان را فراهم می آورد و از این طریق بر بهره وری می افزاید.

مدل شماره ۱۲ : ( ماتسوشیتا ، ۱۹۸۲ )

یک مدیر موفق ژاپنی معتقد است اتخاذ سیاست های زیر ، بهره وری مطلوب انسانی را برای سازمان به ارمغان می آورد .

1. 1. باید با کارکنان مشورت کرد . او در این مورد می‌گوید « من هرگز نخواهم پذیرفت که یک مدیر هر چند توانا و نیرومند بتواند خود به تنهائی یک سازمان را بهتر از زمانی اداره کند که بر اندیشه و فکر همه کارکنان تکیه کند .

1. 1. باید به کارکنان اعتماد کرد و موجبات اعتماد آن ها نسبت به مدیریت را فراهم کرد این کار ‌به‌تدریج‌ و در سایه اقدام متقابل و التزام آن ها به منافع طرف دیگر شکل می‌گیرد .

1. 1. باید امکان بروز و ظهور توانایی ها و استعدادهای کارکنان را تأمین کرد هر یک از کارکنان می‌تواند یک مدیر موفق باشد و مدیر موفق کسی است که حداقل ۶۰% وقت خود را صرف آموزش و پرورش کارکنان کند .

1. 1. باید احساس مسئولیت ، تعلق و دلبستگی به سازمان را در کارکنان تقویت کرد و انگیزه های مثبت نسبت به شرکت را در آ«ها ایجاد نمود .

1. کارکنان باید از اوضاع سازمان و افکار مدیران مطلع باشند . چرا که این امر از طریق بالا بردن روحیه کارکنان از یکسو و هم جهت شدن نیروهای همه کارکنان سازمان از سوی دیگر بهره وری سازمان را ارتقاء می بخشد .

مدل شماره ۱۳ : ( آذر هوش ۰ فریدون ۱۳۶۷ )

یک استاد محقق ایرانی ، عوامل متعدد مؤثر بر بهره وری نیروی کار را در ۶ سر فصل به شرح زیر طبقه بندی ‌کرده‌است .

1. 1. تنظیم امور سازمان – این سر فصل شامل هدف گذاری – استقرار مکانیزم های کنترلی ، نظام ارتباطات کارآ ، طراحی مناسب مشاغل و تفویض اختیار به کارکنان است .

1. 1. شرایط کار شامل شرایط فیزیکی محیط کار ، فرصت های استراحت و تدابیر ایمنی

1. 1. جو سازمان شامل ارزش های حاکم بر سازمان ( مثل سخت کوشی – مسئولیت پذیری – صرفه جوئی و … ) و همچنین نحوه روابط فیمابین کارگر و کارفرما .

1. 1. سبک رهبری

1. 1. خصوصیات افراد شامل استعداد ها ، نیازها ، طرز تلقی و …

1. نحوه اداره منابع انسانی شامل مقررات انضباطی و استخدامی ،نظام جبران خدمت ، نظام ارزشیابی مشاغل و آموزش .

مدل شماره ۱۴ : ( رابرت ال شوک ۱۹۸۸ )

یک شرکت ژاپنی مستقر در آمریکا تجربیات خود را در زمینه بهره وری مطلوب کارکنان ناشی از عوامل زیر می‌داند :

1. 1. محیط برابری و مساوات : در هوندا بر خلاف ارتش که برای نمایش رتبه و مقام ، نشان ها و درجاتی بر لباس افراد نصب می شود هیچ کس در جمع مشخص نیست و نمی توان کسی را که مقام بالاتری دارد شناخت .

1. 1. سیاست درهای باز مدیریت : هیچ مدیر اجرائی یا مدیر بلند پایه ای را پیدا نمی کنید که از گروه جدا بوده و در برج عاج نشسته باشد و یا در پشت درهای بسته در دفتر خصوصی خود مخفی شده باشد .

1. 1. آموزش کارکنان .

1. 1. عامل کار گروهی : درست همان گونه که کار گروهی از عناصر بارز و مهم کامیابی در ورزش ، عمل جراحی و هنرهای نمایشی است در صنعت هم از اجزاء لازم و ضروری کامیابی و بهره وری به شمار می‌آید . کامیابی هوندا در آمریکا ، تا حد زیادی مستقیماً مربوط به توانایی این شرکت در دمیدن روح کار گروهی در میان همکاران است .

1. 1. نقش رهبر گروه ( مدیر ) به ‌عنوان همکار و مشاور : درهوندا ، رهبر گروه بر خلاف سر کارگر بر کسی ریاست نمی کند رهبر گروه مانند بازیکن رزرو بیس بال که سخنان تند و پر حرارت او به تمام گروه امیدواری می‌دهد ، روح امید را در گروه می دمد و در خلال غیبت هر یک از بازیکنان جای او را پر می‌کند .

1. 1. گردش مشاغل : این سیاست پرسنلی موجب می شود تا قبل از افسردگی و دلتنگی ناشی از یکنواختی کار ، از طریق اشتغال فرد به یک کار جدید هیجان در او دوباره تجدید شود. این سیاست همچنین دانستنی های کلی درباره تولید را افزایش می‌دهد و به کارکنان در پذیرش وظائف جدید انعطاف لازم را می بخشد . وجود کارگری که درک بیشتری از فرآیندهای صنعتی و تولیدی دارد برای شرکت ارزشمند تر است . گردش مشاغل همچنین به تفاهم بیشتر برای انجام کار گروهی می‌ انجامد .

1. 1. ایجاد رقابت سالم و سازنده بین کارکنان .

1. 1. مزایا و امکانات رفاهی سنجیده .

1. 1. مشارکت کارکنان : هوندا به آرای نظرات و پیشنهادات کارکنانش احترام می‌گذارد ، به درستی کارکنان اعتقاد و باور دارد و کارکنان را برای سهیم بودن در اداره شرکت از طریق اظهار نظر و ارائه پیشنهاد تشویق می‌کند . هوندا به کارکنانش می‌گوید « هیچ کس کار شما را بهتر از شما نمی داند » .

1. 1. روابط بلند مدت کارگر – کارفرما .

1. فراهم آوردن امکان رشد کارکنان از طریق نظام ارتقاء از داخل .

مدل شماره ۱۵ :

شورای ملی بهره وری هند در کنگره بین‌المللی بهره وری که در سال ۱۹۹۱ در تایلند برگزار شد موارد زیر را به عنوان عوامل مؤثر بر بهره وری ارائه و مطرح ‌کرده‌است .

1. 1. امنیت شغلی کارکنان .

1. 1. بهسازی کارکنان از طریق فرآیندهای آموزشی

1. 1. طرح های رفاهی

1. 1. شرایط مساعد کاری

1. 1. برگزاری جلسات تشریک مساعی به منظور جلب مشارکت کارکنان .

1. 1. امکان انجام کار گروهی در ‌گروه‌های مستقل و کوچک

1. 1. سهیم نمودن کارکنان در منافع بهره وری

1. 1. تنوع و گسترده نمودن شغل از طریق گردش شغلی ، غنی سازی شغلی ، توسعه شغلی و طرح ریزی مجدد شغل .

1. تجدید نظر در طرح جا و مکان .

مدل شماره ۱۶ :

این مدل توسط یک خانم دکتر روانشناس که به مدیریت یکی از کارگاه های قطعه سازی کمپانی جنرال موتور منصوب شده تجربه و توصیه شده است . وی معتقد است کار اصلی هر مدیر عبارت است از اینکه فضائی را فراهم آورد که در آن فضا کارکنان بتوانند کارشان را درست و مطلوب انجام دهند .

این مدیر پس از یک تجربه سه ساله موفق شد ضمن از بین بردن اعتصاب ها و تنش های موجود در روابط کارگر – کارفرما ، میزان ضایعات را که قبل از او حدود ۴۴% بود ، به نزدیک صفر برساند .