۳- نقص در مبیع قبل از تسلیم به نظر عرف

ماده ۳۸۸ ق.م. ‌در مورد نقص در مبیع قبل از تسلیم می­گوید:«اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت معامله را فسق کند.» منظور از نقص حاصل شده نباید ناشی از عمل مشتری باشد وگرنه حق فسق را نخواهد داشت.ماده ۳۸۹ق.م. تلف شدن یا نقص حاصل در مبیع را قبل از تسلیم چنانچه ناشی از عمل مشتری باشد از موجبات فسق نمی­داند و بایع نیز تکلیفی در این باره ندارد و می ­تواند ثمن را چنانچه دریافت نکرده باشد تأدیه کند.نقص در مبیع بستگی به نوع بیع و اینکه عین معین و یا کلی در معین باشد متفاوت است و به همین دلیل تشخیص آن با عرف و عادت ‌می‌باشد. نقص مورد نظر در ماده ۳۸۸ق.م. ویژه مورد ای است که مبیع تجزیه ناپذیر باشد و تلف در عرف سبب نقص آن شود.^[۲۰۰]

۴- فوریت عرفی در اعمال خیار رؤیت و تخلف از وصف

ماده ۴۱۵ق.م. می­گوید:«خیار رؤیت و تخلف از وصف بعد از رؤیت فوری است.»خیار مذکور در بیع شیئی که با وصف خریداری شده باشد به وجود می ­آید که چنانچه مشتری بعد از بیع و زمان رؤیت متوجه شود که مبیع با او صاف و معین در معامله مطابقت ندارد می ­تواند بیع را فسق کند یا با همان شرایط بپذیرد. هم چنین است ‌در مورد بایع و آن در صورتی است که مشتری مبیع را دیده باشد ولی بایع ندیده باشد بعداً مشخص می­ شود که مبیع غیر اوصافی است که ذکر شده در این صورت بایع فقط حق فسخ دارد.(منطوق ماده ۴۱۱ق.م.)در این گونه موارد فوریت عرفی شرط تحقق خیار است چرا که بنا به نوع معامله و مبیع و زمان و مکان تسلیم ممکن است شرایط فرق کند. نکته دیگر اینکه خیار رؤیت در بیع کلی نیست و فقط در مبیع معین مجری است. عذر موجه در تأخیر اعلام فسخ نیز مانع سقوط خیار می­ شود.^[۲۰۱]

۵- مخارج عرفی برای حفظ مال ودیعه

در ماده ۶۳۳ق.م. آمده است:«امانت گذار باید مخارجی را که امانت دار برای حفظ مال ودیعه ‌کرده‌است به او بدهد.» منظور ماده خارجی است که لازم و ضروری برای حفظ مال ودیعه باشد و صاحب مال اذن به صرف هزینه نداده باشد وگرنه هزینه هایی که به اذن امانت گذار صورت گرفته در قابل مطالبه بودن آن ها شکی نیست.

مقصود از مخارجی که قابل مطالبه است مخارج متعارف است منشأاجازه مخارج برای حفظ و نگهداری مال ودیعه ید امانی امین است که در صورت کوتاه در حفظ ودیعه ممکن است مشمول ضمان می­ شود و خساراتی که حاصل آید حمل بر تفریط او و مسامحه ای باشد که از جانب او صورت گرفته است. هزینه هایی قابل مطالبه است که در نظر عرف و با توجه به شرایط زمان و مکان احتمال مفید بودن آن به مراتب بیش از ضرر ناشی از تحمل مخارج باشد.^[۲۰۲]

نتایج

در طول تاریخ علمای شیعه به عرف توجه خاصی داشته و آن را در جای جای علم فقه و اصول به کار می بردند. عرف با الفاظ و واژه های مختلفی به کار رفته است و دارای مفاهیم مشابهی از جمله عادت،سیره،اجماع و …می‌باشد.اماباید دقت شود که عرف با عادت و اجماع اشتباه گرفته نشود،زیرا عادت امری است که بدون اندیشیدن تکرار می شودو اجماع ،اتفاق نظر کسانی از امت است که قول آن ها در فتواهای شرعی معتبر است ،در صورتی که عرف عبارت است ‌از جریان مستمر یک رفتار یا سلوک ویژه همگانی در میان افراد جامعه بر انجام یا ترک یک فعل،خواه گفتار باشد یا رفتا ر.مهم ترین عناصری که در فقه و حقوق برای تکوین پدیده عرف لحاظ شده ،عمل معین (گفتار یاکردار )تکرار،فراوانی و ارادی بودن آن عمل می‌باشد.عرف دارای دو رکن اساسی است ووجود هر دو رکن برای این پدیده لازم و ضروری است.یکی از این دو رکن ،رکن مادی است که همان فعل معین است و دیگری رکن معنوی است و منظور از این رکن پذیرش معنوی مردم و جامعه است که به آن ویژگی الزام و ضمانت می بخشد.

عرف دارای گونه ها و اصطلاحات مختلفی مانند عرف لفظی،عرف عملی،عرف عام و عرف خاص و …می‌باشد.علمای فقه و حقوق اگر چه عرف را به عنوان یکی از منابع فقه و حقوق پذیرفته اند و برای ‌اعتبار و حجیت آن از ادله شرعی و عقلی کمک گرفته اند ،اما این اعتبار و حجیت رامشروط به شرایطی از قبیل اطراد و غلبه،تقارن،عدم مخالفت با نصوص وعدم تصریح می دانند.

در حجیت عرف اختلاف نظر وجود دارد،علمای عامه آن را حجت می دانند ،در حالی که فقهای امامیه حجیت آن را محدود به مواردی نظیر تفسیر موضوع و بیان اراده طرفین معامله می نمایند و عرف را برای اثبات احکام تکلیفی حجت نمی دانند،مگر این که ثابت شود در زمان معصوم هم معمول بوده است و از آن نهی نشده است .اینان در غیر موارد حکم تکلیفی عرف را حجت می دانند .مبنای عرف و اعتبار آن ،ضرورت های زندگی اجتماعی و خواست های طبیعی انسان است؛ ولی با این همه در نظام حقوقی ،نفوذ آن محدود به قوانین شده است .عرفی قابل اجرااست که با هنجارهای اجتماعی در تضاد نباشد و در نظام های مذهبی که حقوق آن ها ریشه ی دینی قوی ای دارد ،رعایت شرع لازم و ضروری است .اگر عرف ایجاد شده در محل یا گروه خاص با نظم عمومی و اخلاق حسنه منافات داشته باشد، اعتبار ندارد.

قانون مدنی در بعضی از موارد به عرف و عادت ارزشی اساسی و مطلق و در بعضی موارد ارزشی در حدود قانون و اراده ی طرفین عقد و نیز در برخی موارد ارزش قانون را قائل است .در حالتی که عرف با قانون تعارض صریح داشته باشد ،باید میان قوانین امری و تکمیلی تفاوت قائل شد .در صورت تعارض عرف با قوانین تکمیلی حکم عرف اجرا می شود .در این مورد مقدم یا موخر بودن قانون تکمیلی بر عرف نیز تأثیری ندارد مگر این که عرف سابق دیگر اجرا نشود که در این صورت قانون تکمیلی مقدم است ،ولی قوانین امری بر عرف معارض مقدم هستند.

پیشنهاد

شارع عرف را در بسیاری از سیره­های عملی آن حجت قرار داده است، ولی با توجه به انواع سیره­های عملی مردم و اینکه افعال آن­ها گاهی ناشی از عواطف و احساسات، گاهی ناشی از خلقیات و حس کمال خواهی و گاهی ناشی از عادت آن ها‌ است، لازم است برای دور ماندن از خطا، درباره موارد اعتبار عرف از غیر آن ها بحث دقیقی صورت گیرد تا قضیه از افراط و تفریط در مقام استنباط مصون بماند.

لذا با توجه به اینکه عرف جایگاه کاربردی و مؤثری در روند استنباط احکام شرعی دارد و این جایگاه در دانش فقه به خوبی تبیین نشده است، به کسانی که در آینده قصد پژوهش دارند پیشنهاد می­ شود که در زمینه انواع عرف و حجیت عرف های جدید دقیق­تر و گسترده ­تر کار کنند تااز این طریق افراد جامعه را آگاه تر کرده و فقیه را در دوری از افراط و تفریط در مقام استنباط احکام شرعی یاری نمایند.

فهرست منابع

الف) کتابها

۱-کتب عربی

• قرآن کریم

1. 1. ابن حنبل، ابوعبدالله احمدبن محمدبن حنبل، مسند ابن حنبل، بیروت، دارالفکر، بی­تا

1. 1. ابن فارس، احمد، معجم مقاییس اللغه، تحقیق عبدالسلام محمد هارون، ج۴،قم، مکتب الاکلام الاسلامی، ۱۴۰۴

1. 1. ابن منظور، محمدبن مکرم، لسان العرب، ج۹، نشر ادب الحوزه، ۱۴۰۵ ه.ق

1. 1. الاصفهانی، الراغب؛ معجم مفردات الفاظ القرآن، تحقیق مرعشی، مطبعه التقدم العربی، ۱۳۹۲ ه. ق

۱-۹- ساختار پژوهش

فصل اول به کلیات پژوهش شامل مقدمه، مسأله، اهمیت و ضرورت و هدف پژوهش، فرضیه ‏های پژوهش، روش انجام پژوهش، متغیرهای پژوهش، استفاده­کنندگان از نتایج پژوهش و تعریف واژه­ های کلیدی اختصاص داشت.مختصری از مطالب عنوان شده در هر یک از فصول آتی نیز در ادامه بیان می‏ شود:

در فصل دوم، مبانی نظری و پیشینه پژوهش­های قبلی ارائه می­ شود. در ابتدا، مبانی نظری مربوط سرمایه فکری و سیستم­های حسابداری مدیریت ارائه می­ شود. در انتها نیز پژوهش­های پیشین انجام شده در رابطه با موضوع پژوهش حاضر ارائه می­ شود. در فصل سوم، روش پژوهش و آزمون فرضیه ­ها عنوان شده است. به گونه ­ای که در ابتدا فرضیات به تفصیل تشریح شده و سپس متغیرهای پژوهش تعریف و سپس روش­های آماری مورد استفاده در پژوهش معرفی شده است. در فصل چهارم، تجزیه و تحلیل و آزمون فرضیه ­های پژوهش به همراه نتایج آن عنوان شده است. با توجه به خروجی­های به دست آمده از نرم­افزار SPSS 20 معنی­داری ضرایب و مقایسه آن ها با یکدیگر اقدام به تأیید یا رد فرضیه ­های پژوهش شده و سپس در کنار این موضوع، سایر نتایج جانبی به دست آمده نیز تشریح می­ شود. در فصل پنجم، با مرور کلی از نتایج به دست آمده، محدودیت­های قرار گرفته در حین انجام پژوهش با جزئیات بیشتری آمده و سپس پیشنهادهایی که می ­تواند در آینده تداوم این پژوهش­ به روشن­تر شدن موضوع کمک نماید، عنوان شده است.

فصل دوم

مبانی نظری و پیشینه پژوهش

۲-۱- مقدمه

فصل اول به بیان کلیات پژوهش اختصاص داشت. بدین صورت که پس از بیان مقدمه، مسأله پژوهش، اهمیت و ضرورت پژوهش، هدف پژوهش، فرضیه‌های پژوهش، روش اجرای پژوهش و متغیر‏های پژوهش تشریح شد. در این فصل، مبانی نظری و پیشینه پژوهش تشریح می­ شود. در ابتدا مبانی نظری مربوط به سرمایه انسانی و سیستم­های حسابداری مدیریت ارائه می­ شود. سپس پژوهش­های پیشین انجام شده در رابطه با موضوع پژوهش حاضر ارائه می­ شود.

۲-۲- مبانی نظری

به اعتقاد صاحب­نظران روش پژوهش، پژوهش­گری که قصد رشد و توسعه دانش مورد مطالعه خود را دارد، ابتدا باید مبانی نظری و پیشنیه پژوهش­هایی را که تاکنون در زمینه­ دانش مذکور انجام شده را شناسایی و مطالعه نماید. جان دیویی^[۱] (۱۹۳۸)، مطالعه منابع مربوط به موضوع پژوهش را به عنوان یکی از مراحل اساسی پژوهش علمی مورد بحث قرار داده و معتقد است که انجام این مطالعه، به پژوهش­گر کمک می­ کند تا بینش عمیقی ‌در مورد پژوهش و حوزه­ای که پژوهش به آن تعلق دارد، کسب کند. ‌بنابرین‏، مطالعه منابع مرتبط با موضوع مورد پژوهش، مشتمل بر شناسایی، مطالعه و ارزیابی تحقیقات و مشاهدات علمی گزارش­شده، عقاید و دیدگاه­ های صاحب­نظران در ارتباط با موضوع مورد پژوهش، بخش عمده­ای از روش علمی پژوهش است که انجام آن در کلیه­ پژوهش­ها، ضروری است. مطالعه­ منابع مربوط به موضوع پژوهش، به پژوهش­گر این فرصت را می­دهد که در رشته مورد علاقه­ خود در حد بضاعت، پیش­قدم بوده و به بینش وسیع­تری در ارتباط با آن دست یابد. این کار موجب بنیان­گذاری مستحکم پایه­ علمی پژوهش می‏ شود و به‏ نظر می­رسد اگر بنیان مذکور ضعیف باشد، پژوهش انجام شده، خام، سطحی و تکراری خواهد بود (دلاور، ۱۳۸۴).

۲-۲-۱- مفاهیم و تعاریف سرمایه فکری

از دیدگاه حسابداری مالی سرمایه ها به دو دسته ملموس (مشهود) و غیرملموس(نامشهود) طبقه بندی می‌شوند. دارایی‌های و سرمایه های ملموس شامل تمامی امکانات فیزیکی مانند زمین، ساختمان‌ها وتجهیزات تولیدی می‌باشد، تعریف سرمایه از نگاه صاحب نظران مدیریتی به سرمایه‌ متفاوت می‌باشد همان طور که آدام اسمیت تمامی ذخایر ثابت، توانایی‌هایی مفید و تمام ساکنان آن کشور را به عنوان سرمایه نام می‌برد. جاستین اسلی^[۲] چهار نوع از سرمایه های ثابت را به شرح زیر طبقه بندی نمود.

1. 1. وسایل و تجهیزات مفید که ابزار تجارت هستند

1. 1. ساختمان به عنوان وسیله‌ای برای کسب درآمد

1. 1. بهبود و توسعه زمین

1. به دست آوردن توانایی‌های مفید از تمامی کارکنان

امروزه بر بهره‌گیری و استفاده از ظرفیت‌های بالقوه سازمان‌ها از سرمایه های ناملموس تأکید می‌شود اما شناخت سرمایه های ناملموس برای سازمان‌ها امری مبهم می‌باشد. برای شناخت سرمایه های ناملموس لسلی وذرلی^[۳] در سال ۲۰۰۳ آن ها را در چهار سطح تعریف نمود که شامل سطوح فردی ، اجتماعی، جامعه و ساختار می‌باشد.

سرمایه فکری زاده عرصه علم و دانش است. هنوز این واژه در دوران تکوین خود بسرمی برد. علی رغم این که ، سیستم های بیشتری در حال استفاده از سرمایه فکری هستند، اما هنوز هم بسیاری از افراد شاغل در سازمان ها و بنگاه های اقتصادی اطلاعی از این مفهوم ندارند (زنجیردار و همکاران، ۱۳۸۷).

مفهوم سرمایه فکری اغلب مورد بحث بوده است، اما همیشه به خوبی تعریف نشده است و کلمات مختلفی برای تفسیر این مفهوم مورد استفاده قرار گرفته است. مردم تمایل دارند از اصطلاحاتی مانند دارایی ها، منابع یا محرک های عملکرد به جای کلمه­ “سرمایه” استفاده کنند. آنان “واژه­ فکری” را با کلماتی مانند نامشهود، بر مبنای دانش مالی یا غیرمالی جایگزین ‌می‌کنند. بعضی ازحرفه ها (مانند حسابداری مالی ، حسابرسی و…) نیز تعاریف کاملا متفاوتی مانند دارایی های ثابت غیرمالی که موجودیت عینی و فیزیکی ندارند اما ، توسط بنگاه اقتصادی نگهداری و از طریق حقوق قانونی قابل شناسایی و کنترل هستند ، ارائه کرده‌اند ( مار، ۲۰۰۸).

تعاریف متعددی از سرمایه فکری یا انسانی مطرح شده که هر یک خواص و ویژگی‌های متفاوتی را از سرمایه‌ انسانی مورد تأکید قرار می‌دهند. استوارت معتقد است سرمایه فکری مجموعه ای از دانش، اطلاعات ، اموال فکری، تجربه، رقابت و یادگیری سازمانی است که می ­تواند برای ایجاد ثروت به کارگرفته شود. در واقع، سرمایه فکری کلیه کارکنان، دانش سازمانی و توانایی‌های آنان را برای ایجاد ارزش افزوده در بر ‌می‌گیرد و باعث ایجاد منافع رقابتی مستمر می­ شود (قلیچ لی و مشبکی،۱۳۸۶).

به اعتقاد بنتیس ( ۱۹۹۸) سرمایه فکری می ­تواند به عنوان مجموعه ای از دارایی های نامشهود (منابع، توانایی ها، رقابت) تعریف شود که از عملکرد سازمانی و ایجاد ارزش به دست می‌آیند.

پیتر هوتز (۱۹۹۸) سرمایه انسانی را در زمان ،تجربه ، هدف وتوانایی‌های یکی از افراد خانوار که می‌تواند در فرایند تولید نقش داشته باشد معرفی می‌کند.

ادوینسون و مالون^[۴] می­گویند سرمایه فکری اطلاعات و دانش مورد استفاده برای کارکردن، برای ایجاد ارزش است (واسیل^[۵]، ۲۰۰۸).

مدل پیوندی ^[۶]

این مدل که در بسیاری از کشورهای درحال توسعه (چون اندونزی، تایلند، مالزی، کره و مکزیک) دیده می شود، برخی خصوصیات مدل های بازار و روابط و برخی ویژگی های خاص خود را دارد. برای مثال بازارهای سرمایه در آن چندان نقدشونده نیستند. بازار کنترل شرکت یا وجود ندارد یا غیرفعال است و چارچوب های نظارتی و قانونی اغلب درحال شکل گیری هستند. در سطح خرد، خانواده ها بخش عمده ای از مالکیت را دراختیار دارند، اختلاط^[۷] شرکت های وابسته معمول است، پیوندهای مالکیتی بین شرکت ها و بانک ها می‌توانند قابل توجه باشند و وجود روابط و همکاری بین شرکت و دستگاه های حکومتی بسیار متداول است. در نبود بنیانهای استوار نظارتی و یا قانونی، معاملات شرکت ها اغلب بر پایه اعتماد و روابط است. آشنایی مختصر با این مدل های کلی ما را در شناسایی ‌کاستی‌های نظام حاکمیت شرکتی و راه حلهای بالقوّه برای آن یاری می رساند (گیلان و استراکس^[۸]، ۲۰۰۳ ).

چارچوب تئوری نمایندگی

مفهوم نمایندگی در سال ۱۹۷۶ توسط جنسن و مکلینگ به منظورتوضیح تضاد منافع بین مالکان و سهام‌داران مورد استفاده قرار گرفت. بنظر فاما تفکیک مالکیت و کنترل، بواسطه ایجاد رقابت بین شرکت‌ها، باعث آن می شود که عملکرد افراد و سازمان به نحو موثرتری مورد نظارت قرار گیرد. در همین رابطه دمستز، معتقد است که انتقال مدیریت مؤسسات از مالکین که عمدتاًً در فکر افزایش ثروت خود می‌باشند به مدیران که در جریان عملکرد کلی مؤسسه‌ می‌باشند، منجر به افزایش کارایی مؤسسه‌ خواهد شد. فاما و جنسن توجه خود را به هزینه هایی معطوف نمودند که نسبت بالای مالکیت مدیریت ممکن است برای شرکت ایجاد نماید. وقتی مدیر مالک درصد پایینی از سهام شرکت است، او تحت تأثیر نیروهای بازار و اعمال نظارت کارآمد، در جهت به حداکثر رساندن ارزش مؤسسه‌ حرکت می‌کند (فرضیه همگرایی منافع) .در مقابل زمانی که مدیر، کنترل بخش قابل توجهی از سهام مؤسسه‌ را در دست داشته باشد، او ممکن است از خود رفتارهایی نشان دهد که کاملاً مغایر با هدف به حداکثر رساندن ارزش مؤسسه‌ می‌باشد(فرضیه سنگربندی)(محمدی و همکاران،۱۳۸۸: ۷۱). رفتارهایی نظیر تعیین پاداش و حقوق بالا برای خود، استخدام خویشان و نزدیکان با مزایای قابل توجه و یا فراهم کردن مقدمات یک زندگی مجلل که می‌تواند لطمه جدی به اهداف شرکت وارد نماید. بدین ترتیب ترکیب دو فرضیه همگرایی منافع و فرضیه سنگربندی منجر به ایجاد یک رابطه غیرخطی بین نسبت مالکیت مدیریت وعملکرد شرکت می شود .به اعتقاد محققان تئوری نمایندگی، وادار کردن یک نماینده به رفتاری است که نماینده، رفاه مالک را بیشینه کند (جانسون و همکاران ،۲۰۰۴: ۳۲۵).طبق این تئوری در چارچوب رابطه بین مدیر و سهامدار، مسئولیت تصمیم گیری درخصوص توزیع منابع مالی و اقتصادی و یا انجام خدمتی طی قرارداد مشخصی به مدیر واگذار می شود(نمازی،۱۳۸۴: ۱۴۷).در این رابطه نوعی تفویض اختیار نسبت به تصمیم‌ گیری درشرایط عدم اطمینان، طی قرارداد استخدامی، منتقل می شود. طرفین، همچنین، طی چانه زنیهای خود سعی دارند به قرارداد بهینه دست یابند. هر یک از طرفهای نمایندگی (سهامدار و نماینده) به دنبال نفع شخصی خود و در نهایت بیشنه کردن منافع خود هستند. ‌بنابرین‏، باید یک قرارداد برای این رابطه تنظیم شود. اگر در قرارداد، که از آن به عنوان قرارداد بهینه یاد می شود، به تمام جوانب و منافع دو طرف توجه نشود، این امر می‌تواند باعث از بین بردن انگیزه و یا حتی زمینه ای برای فساد مالی، اختلاس و رشوه شود. قرارداد بین مالک و مدیر می‌تواند به صورت قرارداد ثابت، قرارداد مبتنی بر کار و تلاش مدیر (متغیر) و یا ترکیبی از آن ها باشد. بهترین نوع قرارداد، قرارداد ترکیبی ثابت و متغیر است تا انگیزهای جهت تلاش مدیر و محرکی برای سوق به فعالیت بالاتر باشد. قرارداد بهینه را میتوان از طریق بیشینه کردن تابع ریاضی مطلوبیت و با توجه به محدودیت آن به صورت زیر تعریف کرد (کریستنسن ، فلتام،۲۰۰۵: ۲۶۷).

ΣuA (c (xj) ) P (xj|ai) – v (ai) ≥ŪA اگر (E[uP|ai] = maximizeΣuP (xj- c (xj) ) P (xj|ai

مفروضات مهم تئوری نمایندگی

همان‌ طور که قبلاً آمد، جدایی مالکیت از مدیریت باعث پیدایش تئوری نمایندگی شد. مفروضات مهم تئوری نمایندگی به شرح زیر است(مهدوی،نمازی،۱۳۹۱: ۶۷۶):

۱- هم مالک و هم نماینده به دنبال ‌حداکثر کردن مطلوبیت مورد انتظار خود هستند، مطلوبیت مورد انتظار مالک دنبال کردن نفع شخصی، و برای نماینده منافع پولی یا غیر پولی است. (هر دو اقتصادی و عقلانی فکر می‌کنند). فرد منطقی کسی است که همیشه اقدامی را اتخاذ می‌کند که نتیجه اش برای او بیشترین اولویت را داشته باشد، البته مطابق انتظاری که از اقدام طرف مقابلش دارد. بدیهی است این مهم با در نظر گرفتن اصل هزینه – فایده می‌باشد.

۲-مالک خواستار خطر پذیری نماینده است ولی نماینده بنا به عللی ریسک گریز است (ثروت بیشتر را به کمتر ترجیح می‌دهد). حال اینکه مالک خود بیتفاوت نسبت به ریسک است. علت بیتفاوتی نسبت به ریسک، وجود سهام‌داران اقلیت و تنوع در پرتفوی سهام است، زیرا تشکیل پرتفوی باعث خنثیسازی ریسک سیستماتیک شده و سرمایه گذار را روی منحنی های بیتفاوتی نسبت به ریسک و بازده همسان قرار می‌دهد (هاگن ،۲۰۰۰).

۳- هر دو دارای توانایی پیش‌بینی آینده و دریافت اطلاعات و پردازش اطلاعات هستند و مالک با توجه به اطلاعات دریافتی، با نماینده قرارداد می بندد.

۴-هر دو گروه آزادانه حق پذیرش یا عدم پذیرش قرارداد را دارند و به دنبال شرایط بهتر هستند، در واقع تنها نقطه ای که می‌توانیم مدیر را وادار به افزایش مطلوبیت سهامدار کنیم از طریق ریسک (افزایش ریسک) است. در ادامه متذکر می‌شویم که یکی از این ترفندها، مالک کردن مدیر، از طریق دادن سهام و انگیزش مدیران (افزایش ریسک) است (رایت و همکاران،۲۰۰۱).

شکل۲-۱:رابطه بین نماینده (مدیر) و مالک(سهامدار) در چارچوب تئوری نمایندگی

منبع: (نمازی،۱۳۸۴: ۱۴۸)

ساختار مالکیت

۲-۵-۵-۱ شبه قاره هند و آسیای جنوب شرقی

الف ) اندونزی :

تائجونگ پروک – جاکارتا – دومایی – بلاوان – بلیک پاپان – تابوئنو – موآراجاوا – ساماریندا – آب های لنگرگاهی نیپا مناطق در معرض دزدی دریایی هستند.(ICC IMB ,2013,21)

ب ) تنگه مالاکا وتنگه سنگاپور :

حملات دزدان دریایی به دلیل تهاجم گشت ساحلی بر اساس اختیارات قانون ناحیه ساحلی از جولای ۲۰۰۵ به شدت کاهش یافته است.

ج) دریای چین جنوبی :

د) بنگلادش :اکثر حملات در چیتاگنگ گزارش شده است .

ه ) هند : کاندالا

۲-۵-۵-۲ آفریقا و دریای سرخ :(ICC IMB ,2013,21-23)

۲-۵-۵-۲-۱ آفریقا :

الف – جایگاه استراتژیکی منطقه شاخ آفریقا

منطقه شاخ آفریقا متشکل ازکشورهای سودان، اتیوپی، اریتره، جیبوتی و سومالی می‌باشد که به لحاظ موقعیت خاص جغرافیائی یکی از مهمترین مناطق ژئواستراتژیکی در جهان محسوب می شود. این اهمیت ناشی از برخورداری منطقه از پارامترهای مهمی نظیر: احاطه بر دریای سرخ و تنگه باب المندب (به عنوان گلوگاه ارتباطی اقیانوس هند به دریای مدیترانه و قاره اروپا)، دروازه ورود آسیا و خاورمیانه به آفریقا، و محل تلاقی تمدن های خاورمیانه و آفریقا و خاستگاه رشد و گسترش فرهنگ اسلامی_آفریقائی درآفریقای زیر صحرا است.( حسینی،۱۳۸۸،۱۱۷)

ب- موقعیت استراتژیک دریایی منطقه شاخ آفریقا

بخش اعظمی از منطقه شاخ آفریقا با احاطه بر دریای سرخ و تنگه باب المندب ، گلوگاه ارتباطی اقیانوس هند به دریای مدیترانه و قاره اروپا و همچنین دروازه ورود آسیا و خاورمیانه به آفریقا محسوب می شود. دریای سرخ از ۳۸۰ جزیره تشکیل شده است که ۶۶ درصد آن متعلق به کشورهای عربی ( یمن، مصر، سودان، عربستان سعودی) و مابقی آن متشکل از ۱۲۶ جزیره متعلق به کشور اریتره و ۶ جزیره نیز به کشور جیبوتی تعلق دارد. مساحت کل منطقه ۴۳۸ هزار کیلومتر مربع و طول دریای سرخ از باب المندب تا کانال سوئز ۱۹۰۰ کیلومتر است. ( حسینی،۱۳۸۸،۱۱۸)

پهنای این دریا در شمال ۱۸۰ کیلومتر و در جنوب به ۳۷۰ کیلومتر می‌رسد. طول سواحل آن ۴۹۳۸ کیلومتر است که ۴۲۴۴ کیلومتر آن در دست شش کشور عربی (اردن، مصر، عربستان سعودی ، یمن، سودان و جیبوتی) قرار دارد و کشور اریتره ساحلی در حدود ۶۸۳ کیلومتر و رژیم اشغالگر صهیونیستی نیز ۲۶/۱۱ کیلومتر ساحل دارد.

عرض تنگه باب المندب ۳۲ تا ۳۸ کیلومتر می‌باشد و حدود ۱۷ نیز بندر مهم در سواحل دریای سرخ فعال هستند. موقعیت جغرافیایی کشورهای سودان، اریتره، جیبوتی در منطقه شاخ آفریقا سبب شده است تا دریای سرخ به تنها منفذ دریایی آن ها تبدیل شود. در دوران جنگ سرد، این منطقه بخشی از کمربند امنیتی شوروی سابق بود و اهداف راهبردی آمریکا و متحدان آن در این منطقه، محاصره شوروی، جلوگیری از پیشرفت نفوذ آن حمایت از امنیت اسرائیل و تامین راه های انتقال سوخت از این حوزه به اروپا بوده است.( حسینی،۱۳۸۸،۱۱۸)

۲-۵-۵-۲-۱-۱ نیجریه (لاگوس) : تمام آب های نیجریه (لاگوس) پرخطر هستند .
(ICC IMB ,2013,21-23) دزدان دریایی در این منطقه معمولاً کاملاً مجهز هستند و با خشونت کامل اقدام به دزدی کشتی ها یا گروگان گیری خدمه کشتی ها در خلیج یا رودخانه ها یا لنگرگاه ها یا بنادر و آب های محدود می نمایند . دزدان دریایی تا حدود ۱۷۰ مایلی ساحل پیش رفته اند در موارد بسیاری دزدان دریایی کشتی های حامل کالاها را دزدیده و سپس به غارت بخشی از کالاهای کشتی های ربوده شده ، عمدتاًً حامل کالای گاز یا نفت ، می پردازند . ICCIMB ,2013,21))

تعداد زیادی از خدمه در حملات گذشته مجروح و یا گروگان گرفته شده اند به طور کلی تمام آب های نیجریه (لاگوس) پرخطر هستند . کشتی ها توصیه می شود و در حال آماده باش از آبهای این منطقه عبور نمایند .(Lbid,21)

۲-۵-۵-۲-۱-۲ بنین (کوتونوو) :منطقه پرخطر است ، (ICC IMB ,2013,21-23) منطقه پرخطر است ، حملات گذشته نشان داده است که دزدان در این منطقه به خوبی به تجهیزات نظامی مجهز و بسیار خشن و بی رحم هستند و در بعضی از مواقع حتی روی کشتی ها ربوده شده ، نیز آتش
می گشایند . (Lbid,21)

دزدان دریایی فرماندهان کشتی را وادار می‌کنند تا به مکان های نا معلوم و نا مشخص مسیر سفر خود را تغییر دهند ، جایی که همه اموال و کالا های کشتی و گاهی اوقات بخشی از کالای کشتی مانند (نفت و گاز) ربوده می شود . در گذشته خدمه های کشتی مجروح می شدند . گشت زنی های (پلیس های دریایی) توسط مقامات بنین و نیجریه سبب کاهش تعداد حملات شده است . (Lbid,21)

۲-۵-۵-۲-۱-۳ توگو (لوم) : حملات در این منطقه نگران کننده است . دزدان دریایی در این منطقه به دارای بهترین تجهیزات نظامی و بسیار خشن و خطرناک هستند . حملات می‌تواند در لنگرگاه و یا خارج خلیج و معمولاً در شب اتفاق افتد . بعضی از حملات دزدان دریایی منجر به دزدی کشتی برای چندین روز و غارت بخشی از محموله کشتی مانند (نفت و گاز) می شود .(Lbid,21)

۲-۵-۵-۲-۲ خلیج عدن و دریای سرخ :

خلیج عدن واقع در شمال کشور سومالی که دریای مدیترانه و دریای سرخ را به اقیانوس هند متصل می‌کند، یکی از خطرناک ترین راه های آبی جهان و عمده ترین مسیر قاچاق انسان از سومالی به یمن و دیگر نقاط جهان است. (حسینی،۱۳۸۸،۱۱۹)

از لحاظ ژئواکونومیک این معبر راهبردی نقش مؤثری در تجارت جهانی دارد. سالانه ۱۶ تا۲۰ هزار کشتی سوخت و تجاری از تنگه باب المندب عبور می‌کنند و حدود ۴۰ درصد صادرات گاز مایع قاره آسیا از این دریا می گذرد و عبور ۶۵ درصد کل نفت صادراتی منطقه خلیج فارس به اروپا و ۳۰ درصد صادرات نفتی به جهان از طریق این معبر است. (حسینی،۱۳۸۸،۱۲۱)

همچنین سالانه انتقال ۳۲۵ میلیون تنکالاو نفت با کشتی از طریق خلیج عدن و باب المندب به مقصد اروپا و آمریکا انجام می پذیرد. (حسینی،۱۳۸۸،۱۳۹)

از لحاظ ژئوپولیتیک حساس ترین نقاط این منطقه کانال سوئز و تنگه باب المندب است. حساس ترین جزیره منطقه جزیره “بریم” متعلق به کشور یمن است که در وسط تنگه قرار دارد و دریای سرخ را به دو قسمت تقسیم کرده و معبری به وجود آورده است که یک سوی آن قابل کشتیرانی و سوی دیگر آن پر از جزایر و غیر قابل دریانوردی است.(حسینی،۱۳۸۸،۱۲۱)

دریای سرخ و تنگه باب المندب به عنوان یکی از مهمترین آب راه های بین‌المللی از اهمیت ویژه ای برخوردار است و عبور کشتی های حامل نفت از این منطقه که وارد اقیانوس هند می‌شوند بر اهمیت آن افزوده است. به همین نسبت، کشورهای پیرامونی این آب راه، به ویژه در منطقه شاخ آفریقا حائز اهمیت بوده که در مناسبات منطقه ای و بین‌المللی نقش مهمی را نیز ایفاء می‌کنند. (همان منبع،۱۲۲)

سواحل شمالی سومالی در خلیج عدن و جنوب دریای سرخ در باب المندب بسیار پر خطر هستند . (ICC IMB ,2013,21-23)

۲-۵-۵-۲-۲-۱ سومالی :

در فرانسه قانون‌گذار در مسئولیت قهری، اصل را بر تضامنی بودن مسئولیت دانسته است و در جایی که چند نفر سبب واحدی را ایجاد کرده‌اند حکم به مسئولیت تمام آن ها به صورت تضامنی داده است و هریک را مکلف نموده که خسارت زیان دیده را به طور کامل جبران نماید.^[۳۹۳] همچنین در قانون مدنی آلمان در مواد ۸۳۰ و ۸۴۰ مسئولیت تضامنی در برخی موارد مورد پذیرش قرار گرفته است.^[۳۹۴]

در حقوق ایران نظرات متعددی در خصوص مبنای تضامن مطرح شده است گروهی از فقها تضامن را تعهد بدلی می دانند و معتقدند که مالک اموال غصبی به صورت بدلی مالک چیزی می شود که از غاصبین دریافت ‌کرده‌است. گروه دیگری مبنای نظریه تضامنی را نظریه نمایندگی دانسته اند ‌به این معنا که هرگاه چند نفر متعهد به پرداخت دین مشترک باشند در واقع در پرداخت نمودن دین به یکدیگر نمایندگی داده‌اند.^[۳۹۵]

حقوق ‌دانانِ طرفدار نظریه تضامن با تمسک به دلایل متفاوتی نظر خود را توجیه نموده اند:

اولین دلیل آنکه هدف از مسئولیت مدنی جبران خسارت متضرر و بازگرداندن او به حالت سابق است به همین دلیل اجرا نمودن مسئولیت تضامنی از یک طرف رسیدن ‌به این هدف را سهل تر می کند و از طرف دیگر چون به نفع شخص متضرر است سازگار با منطق حقوقی است.^[۳۹۶]

دلیل دیگری که از سوی آنان مطرح شده آن است که به نمونه های فراوانی که در قوانین ایران در رابطه با این نظریه وجود دارد استناد نموده اند و معتقدند که نظریه تضامن در مسئولیت قهری یک اصل به شمار می رود و در آن عمل هریک از اسباب عمل فاعل مستقل است و باید کل خسارت را جبران نمایند. به نمونه هایی از مصادیق قانونی در زیر اشاره می شود:

در ماده ۳۱۷ قانون مدنی^[۳۹۷] قانون‌گذار مسئولیت غاصبین را در برابر مالک تضامنی دانسته است که باید گفت این ماده مصداق آشکار مسئولیت تضامنی محسوب می شود.^[۳۹۸]

ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی مقرر می‌دارد:” ‌در مورد ماده ۱۲^[۳۹۹] هرگاه چند نفر مجتمعاً زیانی را وارد آورند متضامناً مسئول جبران خسارت وارده هستند.” این ماده ترجمه ای از ماده ۵۰ قانون تعهدات سوئیس بوده است^[۴۰۰] که عیناً درماده ۱۴ تکرار شده است. مطابق با مفاد این ماده هرگاه چند کارگر یا کارمند موجب ورود خسارت به دیگران شوند مسئولیت تمام آن ها تضامنی است.^[۴۰۱]

حقوق ‌دانان در توضیح ماده ۱۴ گفته اند که قید کردن ماده ۱۲ در این ماده توسط قانون‌گذار صرفاً برای روشن تر شدن مسئله بوده است نه برای محدود کردن ماده در آن. ‌بنابرین‏ ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی دارای خصوصیت نیست و می توان آن را در تمام موارد مشابه جاری کرد.^[۴۰۲]

برخی از نویسندگان حقوقی در تأیید این نظر گفته اند:” شکی نیست که ماده ۱۴ اصل کلی چگونگی تقسیم مسئولیت دسته جمعی را اعلام داشته و اشاره به ماده ۱۲ من باب تحریر نبوده بلکه از باب تمثیل است.”.^[۴۰۳]

همین طور تبصره ۱^[۴۰۴] ماده ۱ قانون نحوه ی اجرای محکومیت های مالی مصوّب ۱۳۵۱ نیز مسئولیت تضامنی را ‌در مورد عوامل متعدد مانند مباشر، معاون و شریک در ارتکاب جرم پیش‌بینی نموده است و در تبصره ۴ ^[۴۰۵] همین ماده،آن را به ضرر و زیان ناشی از احکام جزایی نیز تسری داده است.^[۴۰۶]

در بند الف ماده ۱۰۸ قانون ثبت^[۴۰۷] برای کلاهبردارانی که تقاضای ثبت ملک متعلق به دیگران را نموده اند در برابر مدعی خصوصی فرض تضامنی بودن مسئولیت مطرح شده است.^[۴۰۸]در بند ج ماده ۱۶۵ قانون دریایی^[۴۰۹] نیز کشتی ها به دلیل خسارات بدنی یا فوت در برابر شخص ثالث به طور تضامنی مسئول شناخته شده اند.^[۴۱۰]

در جواب به توجیه این گروه از حقوق ‌دانان باید گفت مصادیق بیان شده بنا به دلایل خاصی توسط قانون‌گذار وضع شده است به همین علت نمی توان از این موارد خاص قاعده ی کلی استخراج نمود و آن را در موارد مشابه اعمال کرد به طور مثال قانون‌گذار در ماده ۳۱۷ قانون مدنی و ماده ۱۰۸ قانون ثبت مسئولیت تضامنی را به منظور برخورد شدید با غاصبین و کلاهبرداران وضع نموده است.^[۴۱۱] همچنین ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی یک حکم استثنایی است و صرفاً در رابطه با مسئولیت کارفرمایان اعمال می شود به همین دلیل است که قانون‌گذار صراحتاً قید ماده ۱۲ را در آن بیان نموده است. ‌بنابرین‏ این ماده قابل استناد در موارد مشابه نیست.^[۴۱۲] به بیان دیگر در قوانین ایران هرچند که در برخی از مواد به طور خاص به مسئولیت تضامنی اشاره شده است اما این مواد قانونی نمی تواند مبنایی برای استنباط یک قاعده کلی قرار بگیرد و اجرا نمودن این نظریه به عنوان یک اصل در تمام موارد نادرست است. زیرا هنگامی می توان حکم به مسئولیت تضامنی اسباب داد و مسئولیت تضامنی هنگامی به عنوان یک اصل پذیرفته می شود که قانون‌گذار خلاف آن را تصریح نکرده باشد در حالی که می بینیم قانون‌گذار برای اسباب عرضی مسئولیتی خلاف مسئولیت تضامنی قائل شده است و استناد کردن به موادی که جنبه استثنایی دارد کاملاً اشتباه است و در نتیجه می بایست این مواد را تفسیر مضیق نمائیم و در سایر موارد از نظرات دیگری استفاده نمود. به همین ترتیب در انتقاد ‌به این نظریه باید گفت صرف مناسب بودن این نظریه به حال شخص زیان دیده نمی تواند عاملی باشد برای تحمیل مسئولیت مازاد بر زیان زنندگان.

به دلیل وجود همین ایرادت، حقوق ‌دانان طرفدار نظریه تضامن سرانجام از نظر خود عدول کردند و نظریه نسبی بودن را پذیرفتند با این استدلال که برای رعایت عدالت لازم است هر عاملی به نسبت تأثیر خود مسئول شناخته شود.^[۴۱۳] زیرا مطابق با حقوق اسلامی هر شخصی تنها نسبت به اعمال خویش مسئول است و مسئولیت او کاملاً جنبه شخصی دارد.^[۴۱۴]

ج) تقسیم مسئولیت به نسبت درجه تقصیر