تئوری علم اقتصاد هزینه معامله، زیر بنای اصلی موضوع طرح الگوی کسب وکار کارایی محور را تشکیل می‌دهد . این تئوری اساسی سازماندهی شده دارد و هزینه های مدیریت این معاملات را مورد توجه قرار می‌دهد . هزینه های معامله انواع مختلف هزینه ها از جمله هزینه های تحقیق، هزینه های انعقاد قرار داد ، هزینه های کنترل، و هزینه های اجرایی را شامل می شود . هزینه های تحقیق هزینه های مربوط به جمع‌ آوری اطلاعات برای شناسایی و ارزیابی شرکای معامله احتمالی هستند . هزینه های انعقاد قرار داد شامل هزینه ها برای مذاکره و نوشتن توافق نامه با شرکای معامله است. هزینه های کنترل به هزینه های مربوط به کنترل توافق نامه گفته می شود و به منظور حصول اطمینان از آن است که هر یک از طرفین معامله از مقدمات معاملاتی آگاهی کامل دارند و در نهایت هزینه های اجرایی شامل هزینه های مربوط به بعد از خرید و مجازات طرف معامله ایست که به مقدمات عمل نکرده است.توجه ‌به این نکته مهم است که طرح الگوی کسب وکار کارایی محور به فعالیت‌های شرکت به منظور کاهش هزینه های معاملات از طریق الگوی تجارت شرکت اشاره دارد. این فعالیت‌ها می‌تواند شامل پیگیری و ردیابی باشد، ابزاری که خدمات بسته نظیر DHL یا UPS بر مشتریان خود پیشنهاد می‌دهند. این ابزار به شفافیت معامله کمک می‌کند چون هر دو طرف فرستنده وگیرنده می‌توانند مسیر بسته پستی را به وسیله خدمات بسته برای کاهش هزینه های تولید شده الگوی کسب وکار نیستند و ‌بنابرین‏ از دایره الگوی کسب وکار حذف می‌شوند. همان‌ طور که ذکر شد الگوی کسب وکار کارایی محور با کاهش پیچیدگی ، بلاتکلیفی و یا عدم تقارن در بین شرکای الگوی کسب وکار و به وسیله کاهش هزینه های هماهنگی و ریسک های معامله ارزش ایجاد می‌کند( برتل ، ۲۰۱۲ ، ص ۸۷) .

مدل مبتنی بر کارایی : به دنبال کاهش هزینه های عملیاتی و افزایش سرعت در عرضه کالا یا خدمت است. هدف آن ایجاد ارزش از طریق افزایش کارایی عملیاتی است. این مدل بیشتر متکی بر نظریه مبادله – هزینه اقتصادی است. مدل‌های کسب وکارمبتنی ‌بر کارایی می‌تواند هم در بازار های سنتی و هم در بازارهای مجازی مطرح باشد. در بازارهای مجازی ازطریق کاهش عدم تقارن اطلاعات در بین خریداران و فروشندگان در عرضه اطلاعات به روز و جامع ، افزایش سرعت و تسهیل اطلاعاتی که از طریق اینترنت به طور مناسب و آسان می‌تواند انتقال پیدا کند ، هزینه های جست و جو وچانه زنی مشتریان کاهش می‌یابد ( آمیت و زات ، ۲۰۰۱ ، ص۵۰۲). همچنین ، این مدل می‌تواند انتخاب گسترده ای در سطح پایینتری از هزینه ها را با کاهش هزینه های توزیع ، مدیریت موجودی اثر بخش، ساده سازی مبادله ها ، زنجیره عرضه مؤثر و کارآمد ، بهره مندی از صرفه های ناشی از مقیاس و افزایش سرعت فرایند مبادله برای مشتریان و فروشندگان فراهم می‌کند.مدل‌های کسب و کار مبتنی بر کارایی ، به دنبال سازماندهی مجدد فعالیت‌ها در جهت کاهش هزینه های مبادله هستند( آمیت و زات ، ۲۰۰۸ ،ص۱۶ ) ‌بنابرین‏، منبع خلق ارزش در چنین مدلهایی، اصلاح و بهبود فعالیت‌ها و فرایندهای داخلی سازمان است.

مدل مبتنی بر مکمل سازی: مبتنی بر رویکرد مبتنی بر منابع است و هدف آن، ایجاد ارزش‌های مکمل است. در واقع به دنبال آن است که مجموعه کالاها یا خدماتی را برای مشتریان خود فراهم آورد که مجموعه آن ، دارای ارزش بیشتری از هر یک از آن محصولها به صورت جداگانه باشد. این محصولها ممکن است که مکمل سازهای عمودی (خدمات پس ازفروش) یا مکمل سازهای افقی باشد. همچنین امکان دارد که دارایی‌های ثابت به منزله ارزش مکمل استفاده شود ؛ مثلاً به مشتریانی که ازطریق اینترنت ، محصولات خود را می خرند فروشگاهی به منزله عرضه کننده خدمات پساز فروش معرفی می‌گردد. خلق ارزش در این مدل‌ها از طرق دیگری نیز صورت می‌گیرد که میتوان به سرمایه گذاری بر روی فعالیت‌هایی مانند یکپارچگی زنجیره عرضه یا ‌فناوری‌هایی که موجب ارتباط میان بنگاه ها با یکدیگر می شود نیز اشاره کرد که موجب ایجاد ارزش مکمل ارزش فعلی می‌گردد. همچنین امکان دارد که محصولهای مکمل نامرتبطی با مبادله اصلی عرضه شود ( آمیت و زات ، ۲۰۰۱ ،ص۵۰۲ ) . مدل‌های مکمل ساز به دنبال آن هستند که از طریق قابلیت‌ها وشایستگیهای داخلی ، مجموعه فعالیت‌هایی را ایجاد نمایند که ارزش بیشتری را برای مشتریان خلق نماید ( آمیت و زات ، ۲۰۰۸ ، ص۱۷)

۲-۴) مروری برنتایج چند تحقیق

۱-در تحقیق با عنوان “الگوی یکپارچه راهبردهای تولیدبازاریابی وکسب وکار وتاثیر آن بر عملکرد سازمان” که توسط اعرابی و مصطفوی(۱۳۹۰) انجام شده است ، نشان می‌دهد که رابطه معنا داری بین راهبرد کسب و کار و راهبرد بازاریابی و تأیید بر افزایش عملکرد (رقابت پذیری) سازمان گردید.نتایج آزمون فرضیه های در نهایت منجر به تبیین الگوی هماهنگ راهبردهای تولید ، کسب وکار و بازاریابی و تأیید معناداری تاثیر آن بر افزایش عملکرد سازمان گردید .

۲- بهمن حاجی پور و همکاران ( ۱۳۹۱) در مقاله ای با عنوان”تبین استراتژی محصول- بازار وقابلیت بازاریابی شرکت بر عملکرد بازار” نتیجه گرفتند که رابطه مثبت ومعنا داری بین قابلیت شرکت وعملکرد بازار وجود دارد .

۳-محمود جعفرپور در سال ۱۳۹۱ مقاله ایی در رابطه با” تبیین و ارزیابی مدل رابطۀ دارایی‌های ناملموس و عملکرد تجاری سازمان‌های بازرگانی” در جامعه آماری این تحقیق که متشکل از مدیران ارشد(مدیران عالی) مدیران میانی وکارشناسان بازرگانی چهار شرکت فعال در صنعت فولاد در استان خوستان بوده است ، نشان می‌دهد رابطه معنا داری بین قابلیت بازار بر عملکرد شرکت وجود دارد . فرضیه های این تحقیق اثبات کرد که قابلیت بازار بر عملکرد شرکت رابطه مستقیم دارد .

۴-حسینی وسالار در تحقیقی در سال ۱۳۹۰ تحت عنوان “بررسی تاثیر بازار مداری ونوآوری بر عملکرد شرکت‌های غذایی بورس “اثر بازار مداری ونوآوری را بر عملکرد شرکت‌ها مورد مطالعه قراردادند ، نتیجه تحقیق نشان داد که بین بازارمداری نوآوری و عملکرد شرکت رابطه مثبت وجود دارد. همچنین نتایج تحقیق تأیید کننده رابطه مثبت بین بازار مداری و نوآوری است .

۵-علامه و زارع (۱۳۸۷) در پژوهش خود با عنوان ” بررسی رابطه بین مدیریت دانش ، نوآوری و عملکرد سازمانی ” نتیجه گرفتند که مدیریت دانش و نوآوری رابطه مستقیمی با یکدیگر داشته و هر دو به صورت مستقیم و غیر مستقیم بر عملکرد سازمانی تاثیر می‌گذارند .

۶-در پژوهش فرج اله رهنورد (۱۳۸۷) عوامل مؤثر بر ارتقای عملکرد سازمان های بخش دولتی ایران ، هویت سازمانی به عنوان اولین عامل تاثیر گذار در عملکرد سازمانی در بخش دولتی ایران شناخته شد و ارزش همگانی ، یادگیری سازمانی و مدیریت کیفیت به عنوان دیگر عوامل مؤثر شناسایی شدند .

۷-در تحقیق حسن زارعی متین (۱۳۸۹) بررسی رابطه بین گرایش استراتژیک شرکت با عملکرد سازمانی با بهره گرفتن از رویکرد کارت امتیازی متوازن ، نتایج به دست آمده از پژوهش این بود که استراتژی کسب و کار نقش تعیین کننده ای در عملکرد سازمانی دارد و ابعاد پیش فعالی ، آینده نگری ، تحلیلی و تدافعی رابطه مثبت و معناداری با عملکرد سازمانی دارند .

در حقوق دو کشور فوق اهمیت ندارد منتسی الیه سند وجود داشته یا خیر حتی صرف ساختن سند جعلی منتسب به شخص موهوم هم جرم جعل است. برای تحقق این شرط ، منتسب الیه مهر باید لزوماً معلوم بوده و وجود خارجی داشته باشد چرا که جعل ‌به این معنی است که امضاءیا مهر متعلق به شخصی را قلب کرده و به جای اصل و به ضرر آن شخص مورد استفاده قرارمی دهند یا حداقل به قصد مورد استفاده قرار دادن ، جعل می‌کنند. به همین دلیل تا زمانی که منتسب الیه مهر مجعول وجود خارجی نداشته باشد امکان انتساب مورد جعل به مورد اصل وجود ندارد و جرم جعل تحقق پیدا نمی کند . به عنوان مثال اگر ادعای جعل امضاء متعلق به شخصی به نام الف بشود در صورتی جعل امضاء محقق شده است که امضاء مورد ادعا امکان انتساب به آن شخص را داشته باشد برای این منظور شخصی به نام آقای الف باید وجود خارجی داشته باشد^۱. ^[۴۶]

در این خصوص شعبه پنجم دیوان عالی کشور در رأی‌ شماره ۲۵۷۴مورخ۲۵/۸/۱۳۱۹چنین مقرر داشته است:

«چنانچه در ورقه معامله ساختگی ادعای جعل مهر یا امضاءیا اثر انگشت کسی شده باشد که وجود خارجی ندارد مورد جعل محسوب نمی شود .چرا که چنین ورقه ای سندیت نداشته و قابلیت ایراد ضرر به منتسب الیه را ندارد .»

در خصوص مسئله مذکور بین حقوق دانان اختلاف نظر مشاهده می شود . بعضی از حقوق دانان در خصوص جعل امضاءو مهر معتقدند که لازمه وجود جعل در امضاء و مهر آن نیست که شخصی که امضاء و مهر وی جعل شده است وجود خارجی داشته باشد بلکه صرف تهیه امضاء یا مهر به نام شخص ، ولو آنکه فردی در خارج وجود نداشته باشد ، جعل محسوب می شود^۲. در مقابل بعضی از حقوق ‌دانان معتقدند :«چنا نچه به نام شخص موهوم سندی ساخته شود از بحث جعل خارج و اگر مالی را برده باشد ، کلاهبرداری است .^۳همچنین بعضی از حقوق ‌دانان شرایط قابل انتساب و وجود خارجی داشتن منتسب الیه را در بحث ضرر در جرم جعل وار د کرده و معتقدند که مقصود از ضرر، ضرر منتسب الیه است و نه دیگران و بر این اساس منتسب الیه باید معلوم باشد^۴. در مقابل بعضی از حقوق ‌دانان در موضع مخالف معتقدند که « با توجه به اینکه ورود ضرر به کسی که سند یا امضاءبه نام او ساخته شده ضرورتی ندار د و ضرر می‌تواند به غیر هم وارد شود ، وجود خارجی نداشتن کسی که سند یا امضاء به نام او ساخته شده است، لزوماً باعث عدم تحقق جرم جعل نخواهد شد مشروط به اینکه ورود ضرر به غیر احراز گردد.^۵ولی در حقیقت قابلیت انتساب وضرر دو موضوع جدا در بحث جعل مهر می‌باشند . بر این اساس ضرر در جرم جعل مهر ، لزوماً ضرر منتسب الیه نیست ، از سوی دیگر منتسب الیه در جرم جعل مهر ، باید وجود داشته باشد تا جرم تحقق یابد .

۳-۴-قصد فریب

با افول اخلاقیات در جامعه فریب در روابط انسانی در سطوح مختلف رو به افزایش دارد. به همین دلیل این مفهوم در تمامی نظامهای بزرگ حقوقی معاصر بخش مستقل و نسبتا مفصلی را به خود اختصاص داده است .

فریب به ایجاد اعتقاد غلط یا حقیقت نیمه کامل یا تلاش برای ایجاد اعتماد به چیزی که حقیقت نیست گفته می‌شود. و همچنین به معنای حیله گری و گول زدن و در معنی حقوقی اغفال عمدی شخص و وادار ساختن شخص به باور چیزی که حقیقت ندارد.

زمانی که فردی مهری را جعل می‌کند به دنبال این است که فرد یا افرادی به مهر جعلی او اعتماد کنند و آن را از جانب منتسب الیه تلقی نماید که برای این منظور نیاز به فریب مخاطب است در قانون مجازات اسلامی ذکری از فریب نشده است اما قانون گذار در انتهای ماده ۵۲۳ از عبارت « قصد تقلب » نام برده است که متضمن فریب می‌باشد لذا مرتکب بایستی با علم به قابلیت فریب مهر جعلی مصمم به انجام عمل ارتکابی گردد.

۳-۵-تشابه

تشابه در لغت به معنی به یکدیگر شبیه شدن ،به هم مانند بودن، مانند هم بودن^۱٫ در جعل مهر تشابه ‌به این معنی است که مهر به نحوی ساخته شود که انسان به اشتباه بیفتد. ‌بنابرین‏ تشابه در جعل مهر شرط است. اما آیا شبیه سازی هم در جعل مهر شرط است؟ شبیه در لغت به معنای مانند و همانند است و شبیه سازی به معنای ساختن چیزی از روی چیزی ، ساختن تصویری از کسی یا چیزی است^۲. در پاسخ به اینکه شبیه سازی شرط تحقق جعل مهر است یا خیر ، نظریات متفاوتی ابراز گردیده است . سکوت قانون گذار در این مورد به اختلاف نظرات دامن زده و ابهام موجود در این زمینه را بیشتر ‌کرده‌است تا جایی که بعضی با توجه به سکوت قانون گذار ، چنین استدلال کرده‌اند که اگر شبیه سازی را قانون گذار لازم می‌دانست باید آن را در مواد قانونی ذکر می کرد هما نطور که در ساختن مسکوکات طلا و نقره در مواد مختلف صراحتا لزوم شباهت را ذکر نموده است و چون در جعل سند صراحتا ذکر نکرده است ، بنا براین نتیجه گرفته می شود که قانون گذار آن را لازم ندانسته است^۳._^[۴۷]

با توجه به سکوت قانون گذار به نظر می‌رسد بتوان پاسخ قضیه را در رویه قضایی و دکترین یافت . اما با مراجعه به رویه قضایی نیز پاسخ روشنی در یافت نمی گردد چرا که در میان آرای محاکم نیز دو برخورد در این زمینه مشاهده می‌گردد . تعدادی از آرای صادر شده شبیه سازی را شرط تحقق جعل دانسته و تعدادی دیگر شباهت را شرط تحقق جعل نمی دانند.

برخی آرای که شبیه سازی را شرط دانسته اند:

هیات عمومی دیوان عالی کشور در حکم شماره ۱۳۲۶-۱-۳۱-۲۳۳-۸۱۱۸ مقرر می‌دارد :

«جعل و تزویر که مطابق ماده ۹۷قانون مجازات عمومی عبارت است از ساختن نوشته یا سند یا چیز دیگری برخلاف حقیقت در صورتی محقق می شود که در نوشتن نوشته یا سند شبیه سازی رعایت شده و مشابهتی موجود باشد به طوری که ممکن باشد برای اشخاصی که سواد خواندن دارند در بادی نظر اسباب اشتباه شود و نوشته عادی که در آن شبیه سازی رعایت نشده عنوان ساختن نوشته یا سند بر آن صادق نیست و مشتبه شدن براشخاص که شاید سواد خواندن اوراق و تمیز دادن نوشته شبیه یا غیر شبیه را ندارند مناط صدق جعل نوشته نمی شود^۱ .»

از آنجا که مواد موضوعه قانون مجازات اسلامی کلی بوده و در موارد جزیی مسکوت است . محاکم قضایی برای صدور احکام این چنینی در نشست های قضایی به طرح پرسش و بحث و بررسی موضوع فوق پرداخته و بر اساس آن ، محاکم قضایی نسبت به صدور احکام آن اقدام می نمایند. یکی از این موضوعات بحث شبیه سازی است در نشست قضایی دادگستری فریمان سوالی بد ین شکل مطرح شد : آیا در جرم جعل صرف انتساب کافی است یا شبیه سازی شرط است ؟

نظر اکثریت :با توجه به ماده ۵۲۳ق.م.ا.که جعل و تزویر را تعریف ‌کرده‌است « ساختن نوشته یا سند یا ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یا غیر رسمی …» مشخص می شود که شبیه سازی شرط تحقق بزه جعل است زیرا با عدم شباهت عنوان ساختن آن شی صادق نیست و رأی‌ هیات عمومی دیوان عالی کشور مورخه ۱۶/۱/۱۳۱۶ موید این مطلب است . در این رأی‌ آمده است:«جعلو تزویر در صورتی محقق می شود که در نوشته یا سند شبیه سازی رعایت شده و مشابهتی موجود باشد به طوری که ممکن باشد برای اشخاصی که سواد خواندن دارند در بادی نظر اسباب اشتباه شود و نوشته عادی که شبیه سازی در آن رعایت نشده عنوان ساختن نوشته یا سند بر آن صادق نیست و مشتبه شدن بر اشخاص که شاید سواد خواندن اوراق و تمیز دادن نوشته شبیه و غیر شبیه را ندارند مناط صدق جعل نوشته نمی شود » .^[۴۸]

توضیح اینکه وقتی مال کسی تلف شد باید تلاش شود تا حد امکان، مالک بـه وضـعیت سـابق خـود برگردانده شود. پس اگر عین تلف شد باید نزدیکترین چیز به آن را به مالک رد کند و نزدیکتـرین چیـز بـه عین، در مثلی مثل است و در قیمی قیمت(خوئی، مصباح الفقاهه، ۱۴۵ ،۳). قانون مدنی در زمینه تلف مالی که در معامله باطل اخذ شده در ماده ۳۶۶ بیان می‌دارد: هرگاه کسـی به بیع فاسد مالی را قبض کند باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود. ماده ۳۳۱ همین قانون مقرر می‌کند: «هرکس سبب تلف مالی بشود باید مثل یـا قیمـت آن را بدهد …» به نظر می‌رسد «ضامن عین بودن» مذکور در ماده ۳۶۶ را باید با توجه به ماده ۳۳۱ تفسیر کرده قائل شویم به اینکه از نظر حقوق ایران، به تبع فقه امامیه، در صورت تلـف، در قیمیـات، قیمـت و در مثلیات ،مثل ‌در مورد ضمان خواهد بود.

‌در مورد ضمان منافع مقبوض بواسطه عقد فاسد فقیهان میان منـافع اسـتیفاء شـده و اسـتیفاء نشـده تفکیک کرده‌اند. لذا ما نیز به تبعیت از ایشان، ابتدا به بحث درباره ضمان منافع مستوفات و سپس به بحث درباره ضمان منافع غیر مستوفات خواهیم پرداخت.

مبحث هفتم-حکم منافع مستوفات

مشهور فقیهان قائلند که قابض عین در معامله فاسد ضامن منافع آن نیز هست و حتی بـر آن ادعـای اجماع هم شده است. لکن در این مسأله ابن حمزه که از فقیهان بزرگ شیعه است، قائـل بـه عـدم ضـمان شده است و به روایت الضمان بالخراج، استناد ‌کرده‌است(خوئی، مصـباح الفقاهـه، ۲۸۵ ،۳؛ النـائینی، منیـه .(۲۷۷ اما کسانی که قائل به ضمان منافع شده اند به دلایل مختلفی استناد کرده‌اند از جملـه: عمـوم قاعـده علی الید، قاعده احترام و قاعده اتلاف (النائینی، منیه الطالب، ۲۶۱ ،۱) و سیره قطعی عقـلاء (خـوئی، مصـباح الفقاهه، ۱۵۱ ،۳) و در پاسخ ‌به این اشکال که حدیث علی الید، شامل منافع ‌نمی‌شود، گفتـهانـد کـه ایـن اشکال وجهی ندارد زیرا حدیث علی الید، قلمرو شمولش اعم از عین و منفعت است. البته به دلایل دیگری هم برای اثبات ضمان استناد کرده‌اند که از ذکر آن ها خودداری می‌کنیم . اما کسانی که در این مسأله، قائل به عدم ضمان شده‌اند همـانطور کـه گفتـیم بـه حـدیث «الخـراج بالضمان» استناد کرده انداند و گفته : مسئولیت جبران خسارت در مقابل منافع، خراج است به عبارتی منظـور از قاعده این است که در جایی که قائل به مسئولیت یا ضمان شدیم، در مقابل باید معتقد باشیم که خراج یـا منافع آن، مال کسی است که ضمان، برعهده اوست(بهرامی، جزوه حقوق مدنی ۲۰۴ ( بروجردی عبده، کلیات حقوق اسلامی) لکن فقیهان امامیه در رد استدلال مذکور دلایل متعددی ارائه کرده‌اند؛ -۱ سند حدیث ضعیف است. -۲ حدیث دلالتی بر آنچه در بالا گفته شد ندارد، زیرا اولاً ‌در مورد لفـظ خـراج، احتمـالات متعـددی وجود دارد ثانیاًً: فقیهان امامیه با توجه به برخورد ائمه و سایر قرائن معتقدند که معنی حـدیث چنـین اسـت: هرگاه شخصی، ضمان مالی را بپذیرد و این امر، مورد قبول شارع باشد، خراج یعنی منافع آن مال، بـرای او خواهد بود ‌به این ترتیب حدیث شامل معاملات معاوضی است نه ضمان قهـری(خـوئی، مصـباح الفقاهـه، ۳،۲۹۰؛ النائینی، منیه الطالب، ۲۷۷ ،۱ ؛ انصاری، المکاسب، ۱۸ ،۷و۱۸۵و۱۸۶)به هر حال، به نظر می‌رسد، آنچه ابن حمزه ذکر ‌کرده‌است، دلیل و مـدرک محکمـی نـدارد و اقـوی ضمان منافع مستوفات می‌باشد.

مبحث هشتم- حکم منافع غیر مستوفات

در این مورد نیز مشهور قائل به ضمان هستند و عده ای بر آن، ادعای اجماع کرده‌اند(خـوئی، مصـباح الفقاهه ، ۲۹۳) در این باره کلام مرحوم شیخ انصاری مردد است، گاه به ضمان و گاه به عدم آن حکم می- کند. به خصوص در فرض علم پرداخت کننده مال به فساد معامله و گاه در مسـأله قائـل بـه توقـف مـی شود(انصاری، المکاسب، ۱۹۱ ،۷) و ایشان در نهایت میفرمایند که اقوال در خصـوص ضـمان منـافع غیـر مستوفات بر پنج قسم است: الف)عده ای – اکثر فقیهان – حکم به ضمان داده‌اند. ب)عدهای از جمله در ایضاح الفواید، حکم به عدم ضمان داده‌اند. ج)گروهی حکم به ضمان داده‌اند جز در صورت علم بایع به فساد بیع. د)عدهای در این صورت توقف کرده‌اند (صورت علم بایع). ه)عدهای هم به طور مطلق قائل به توقف شده‌اند. اما به نظر ما، قول اقوی همانا، قول به ضمان است زیرا برای ثبوت ضمان، عموم «علی الید» کفایت می‌کند . اما در پاسخ کسانی که گفته‌اند که علم بایع به فساد معامله، رافـع ضـمان نسـبت بـه منـافع غیـر مستوفات است ‌به این استدلال که در فرض علم، بایع خود اقدام به تسلیط تبرّعی کـرده اسـت، مـیتـوان گفت که اگر این استدلال را بپذیریم در منافع مستوفات هم باید قائل به عدم ضمان شویم. لکـن پـذیرش این استدلال، صحیح به نظر نمیرسد زیرا علم به فساد، منافاتی با بنای بر صحت از لحاظ تشریحی نـدارد، تسلیط رافع ضمان، تسلیط بر مال اذن دهنده است نه تسلیط جهت وفای به معامله(النائینی، منیـه الطالـب، ۲۸۱ و۲۸۲٫). بدین ترتیب، با این بیان، فساد قول کسانی که به استناد عدم دلیل بر ضمان، قائـل بـه عـدم ضمان شده‌اند، معلوم می شود(خوئی، مصباح الفقاهه، ۲۹۴). ‌به این ترتیب می توان گفت که بنابر نظر مشهور – که بنظر مـا هـم صـحیح اسـت – در جـایی کـه شخص ضامن عین است، به استناد عموم قاعده علی الید، ضامن منافع، اعم از مستوفات و غیـر مسـتوفات نیز، خواهد بود . اما در جایی که چند منفعت متعدد ‌و گوناگون دارد، باید کدام را ملاک قرار دهیم در ایـن گونـه مـوارد منفعت متداول را ملاک قرار می‌دهند و در جایی که چند منفعت متعارف وجود دارد، منفعت گرانتر را مدنظر قرار می‌دهند زیرا عقلاء از مال خود بهترین استفاده را می‌برند(محقق داماد، قواعد فقه، بخش مـدنی، ۸۵ و۸۴ .( در قانون مدنی ایران ‌در مورد ضمان منافع در عقود معاوضی میتوان بـه مـاده ۳۰۳ اشـاره کـرد کـه ‌بر اساس آن «کسی که مالی را من غیر حقٍ، دریافت ‌کرده‌است، ضامن عین و منافع آن است اعم از اینکه به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل»و ‌در مورد عقود مجانی میتوان به قسمت اخیر ماده ۳۳۷ اشـاره نمود که به موجب آن «هرگاه کسی بر حسب اذن صریح یا ضمنی، از مال غیر استیفاء منفعت کند، صاحب مال، مستحق اجرت المثل خواهد بود، مگر اینکه معلوم شود که اذن در انتفاع مجانی بوده است .

مبحث نهم-آثار بطلان عقد بر اثر ضمان معاوضی

در این مبحث به بررسی آثار بطلان عقد بر اثر ضمان معاوضی می پردازیم.

گفتار اول-آثار و ضمان ناشی از بطلان اعمال حقوقی که مورد آن ها کار (عمل) است.

نتیجه گیری

هر کدام از مکاتب تربیتی بشری با محدودیت‌ها و چالشهایی جدی مواجهند. روند عملکرد این مکاتب برای یافتن راه صحیح تربیت اخلاقی، روندی مبتنی بر آزمون و خطا و توأم با افت و خیزاست که با هر خطا، حیات اخلاقی نسلی را از بین می‌برد و فاجعه می آفریند.

نیز حوزه عملکرد این مکاتب، از حوزه زندگی مادی بشر فراتر نمی رود؛ چنان که فضیلت ارسطویی مبنایی برای تعریف، جز آرای محموده، و رسالتی برای انجام، جز تأمین سعادت مادی جامعه ندارد و در نحوه تربیت اخلاقی، به پیامد گروی روی می آورد، نیز وظیفه گرایی کانت، ضمن تکیه صرف بر امر تعلیم و نادیده انگاشتن اموری چون ضرورت تزکیه نفس، نقطه اوج تنزه اخلاقی بشر را در خود پیروی می جوید و از پرواز در افق های برتری چون خدا پیروی بازمی ماند؛ همچنین مکتب منفعت گرایی، انسان را صرفاً حیوانی می بیند که حتی در رفتارهای مؤمنانه و دگردوستانه، در پی منفعت شخصی و هواهای نفسانی خویش است لذا در تربیت مبتنی بر عوامل تقویت کننده بسنده می‌کند.

محصول و ثمره راهکارهای تربیتی این مکاتب، انسان امروزین است که انسانیت را انسانیت نام می نهد و روز به روز بر انحطاطش افزوده می شود(اسکینر، ۱۳۷۰، صص ۲۵-۲۲).

با توجه به بررسی نظریات تحقیق می توان گفت: با توجه به تعاریفی که از تربیت و اخلاق شد؛ از یک نظر می توان اخلاق را یکی از ارکان اساسی تربیت دانست یعنی وصول به هدف تربیت بدون اخلاق اجتناب ناپذیر است، و از نظر دیگر کسی را می توان تربیت شده نامید که از رذایل دور و متصّف به فضایل اخلاقی باشد. گرچه این اصل شرط کافی برای تربیت نیست اما شرط لازم هست ؛ یعنی درست است که تربیت آن ها با داشتن فضایل اخلاقی تکمیل نمی شود اما بی اخلاق نیز تربیت معنایی ندارد.

از دید دیگر می توان اخلاق را ثمره و نتیجه تربیت دانست. پس کسی که تربیت شده ترجیحاً رعایت اخلاق را نیز می‌کند، اما باز هم نمی توان اخلاق را تنها ثمره تربیت دانست، رشد ابعاد دیگر تربیت، مانند تفکر، عاطفه و غیره هر چند با اخلاق بی ارتباط نیست اما به طور مستقیم امری اخلاقی به حساب نمی آیند ؛ ‌بنابرین‏ تربیت از اخلاق کلی تر است و اخلاق زیر مجموعه تربیت قرار می‌گیرد. برای تربیت و اخلاق تفاوت های ذکر می‌کنند مانند اینکه اخلاق خاص انسان است و تربیت حیوان را هم شامل می شود. اخلاق تقدس دارد اما در تربیت قداستی نیست که با توجه به تعاریفی که ما از تربیت داشتیم، ایم مباحث مصداقی ندارد (حسینی دهشیری، ۱۳۷۰، ص ۶۸).

‌در مورد تربیت اخلاقی می توان چنین بیان کرد : در اکثر گفته ها و نظرات عالمان محققین و بزرگان تربیت اخلاقی چنین است ابتدا پرورش قوای ادراکی و عقلانی یعنی فرد خوب را از بد تشخیص دهد و بعد ایجاد انگیزه و تمایل برای عمل به خوبی باشد و در ضمن در فرد تمام فضائل و ارزش های انسانی تجلّی یابد. پس اول شناخت صحیح و بعد عمل کردن بر اساس شناخت صحیح است ؛ پس تربیت اخلاقی همان شکوفا سازی استعدادهای نهفته انسان ولی در جهت صحیح که همان انسان کامل و جهت کمال به سوی خدا است.

چکیده پژوهش ها و مقاله های انجام شده در ایران

بررسی برخی از سوابق پژوهش های انجام شده در قالب پایان نامه ها و مقاله ها مبین آن است که این پژوهش ها را می توان نیز به پنج گروه تقسیم کرد :

گروه اول : پژوهش هایی که ‌در مورد تربیت، تربیت و نهج البلاغه است.

گروه دوم : پژوهش هایی که ‌در مورد اخلاق، اخلاق و نهج البلاغه است.

گروه سوم : پژوهش هایی که ‌در مورد تربیت اخلاقی، تربیت اخلاقی و نهج البلاغه است.

گروه چهارم : پژوهش هایی که با محوریت نهج البلاغه انجام شده است.

گروه پنجم : پژوهش هایی که در زمینه تربیت، اخلاق و تربیت اخلاقی که در خارج انجام شده است.

پژوهش های گروه اول

۱– قاسمی پور اناری (۱۳۹۰) در پایان نامه کارشناسی ارشد خود تحت عنوان «شناخت شناسی درالمیزان و استلزامات تربیتی آن» چنین می‌گوید : با توجه به نظر علامه طباطبائی آراستن نفس به تقوا، تزکیه نفس و تربیت آن به تربیتی صالح است، که مایه زیادتر شدن آن، و بقای آن است وضع نفس در فسق و فجور بر خلاف وضعی است که در صورت تقوا دارد. پس تزکیه آن جناب (حضرت محمد(ص)) مردم را به معنای آن است که ایشان را به نموی صالح رشد دهد، اخلاق فاضله و اعمال صالحه را عادتشان کند، در نتیجه در انسانیت خود به کمال برسند، و حالشان در دنیا و آخرت استقامت یابد، سعید زندگی کنند و سعید بمیرند» (المیزان ج ۱۹، ص۴۴۷).

۲ – افکوسی (۱۳۹۰) در پایان نامه کارشناسی ارشد خود تحت عنوان «تربیت در غرر الحکم» چنین بیان می‌کند: در هستی شناسی امام علی (ع) توجه به خالق هستی و کسب رضایت او، شناخت انسان به عنوان محور تربیت که شناخت ظرفیت ها و توانایی‌های انسان و پرورش عقل در جهت کمال انسان، توجه به شناخت دنیا به عنوان جایگاه موقت زندگی او و توجه به آینده زندگانی و آینده نگری و به یاد مرگ بودن که اثرات تربیتی بسیاری دارد، انسان باید نسبت به خود و خدا شناخت بیشتری داشته باشد تا خود را به دنیای بی ارزش نفروشد و پستی ها را از خود دور کرده و به سمت کسب فضائل و مکارم اخلاقی برود و آنچه از دنیا مفید است بردارد و در ضمن انسان عاقبت اندیش باشد که در تربیت بسیار مهم است پس امام علی توصیه می‌کند برای اینکه تربیت انسان به بهترین نحو صورت گیرد و تمام ابعاد وجودی او رشد کند باید به موارد بالا که ذکر شد توجه کند.

۳ – یغمور (۱۳۹۰) در پایان نامه کارشناسی ارشد تحت عنوان «آموزه های تربیتی مفاتیح الجنان» چنین است : ویژگی های خدا، انسان، دنیا و مرگ را بررسی ‌کرده‌است و ‌در مورد تربیت انسان چنین بیان ‌کرده‌است انسان ممکن الخطاست ؛ حریص است و موجودی ضعیف است، حریص بودن را در جهت آنچه باعث خیر و مصلحت فرد و اجتماع به کار برد. ممکن الخطا بودن را می توان با شناخت فرامین الهی و کسب معرفت نسبت به اوامر و نواهی پروردگار، و انسان با ارتباط با خداوند و توکل و تکیه زدن بر او ضعف خود را جبران کند.

۴ – موسوی نسب (۱۳۸۴) در تحقیقی با عنوان «قرآن، تربیت، رویکرد سلامت» اینگونه بیان می‌کند که اصل «پیشگیری» به عنوان یک اصل سلبی، بر بسیاری اصول تربیتی دیگر مقدم است، هم از نظر رتبه و هم از نظر زمان. مطالعه و بررسی متون الهی نیز چنین قضاوتی را تأیید می‌کند ؛ چه آنکه «تقوی» به معنای اجتناب از موانع فساد، که روح تمام اخلاقیات اسلامی را تشکیل می‌دهد، در سراسر آموزه های قرآن و سنت موج می زند( به نقل از علوی، ۱۳۸۹، ص۲۰).

۴- قائمی مقدم (۱۳۸۵) در تحقیقی با عنوان «موعظه و نصیحت در قرآن» اینگونه نتیجه گرفت که با عنایت به آیات قرآن کریم، موعظه را می توان یکی از روش های تربیتی مؤثر نام برد. در این روش مربی از طریق انذار و ترساندن مخاطب از عواقب گناه، معصیت و عذاب دردناک اخروی و نیز بشارت دادن و امیدوار کردن او به نعمت ها و پاداش های الهی در دنیا و آخرت، متربی خود را به اطاعت خدا و انجام دستورات او فرا می‌خواند و از عصیان و نافرمانی خدا و دل دادگی به دنیا و پیروی هوای نفسانی بر حذر می‌دارد (به نقل از علوی، ۱۳۸۹، ص۲۱).

می توان یادآور ساخت که برخی کشورهایی که در این موعد زمانی، یعنی الحاق به عهدنامه می پیوندند باید همگام و همپای با دیگر کشورهای اعضای اصلی طرف های متعاهد گام بردارند و در واقع از همان رژیم حقوقی تعیین و تدوین شده پیروی نمایند. کشورهای ملحق شونده باید طبق قوانین از پیش تعیین شده دست به اقدام یا اتخاذ تضمینی در این راستا گرفته، ‌مگر نه در غیر این صورت اگر مغایر با اهداف قبلی عمل یا تصمیمی اتخاذ شود، هدف معاهده را به طور کلی تغییر داده و به قول معروف دیگر آن عهدنامه ی سابق نبوده و منجر به ایجاد عهدنامه و توافقی جدید در میان اعضاء خواهد شد. در بند ۱ ماده ۱ میثاق جامعه ی ملل مقرر می‌دارد: ورود(الحاق) کشورها به میثاق باید بدون اعلام هر گونه شرطی صورت گیرد.

به نظر می‌رسد که، در برخی معاهدات حق شرط در مرحله ی الحاق ممنوع شده باشد.

گفتار هفتم: معاهده چیست؟

ابتدا معاهده را از نظر لغوی مورد بحث و بررسی قرارخواهیم داد.

از لحاظ زبان شناختی معاهده این گونه تعریف شده است: ریشه ی معاهده عهد است که، به معنای قول یا تعهد است. معاهده اسم فعل عاهد به معنای بستن پیمان میان دو شخص است. عهد، میثاق، قرارداد، پیمان یا توافقی می‌باشد که هرگاه بسته و به اجرا گذارده شود به تعهد و یا پایبندی نیاز دارد.^[۲۳]

به نظرمی رسد که، اگر تعهدی میان دو طرف بر سر هدفی واحد شکل گیرد طرفین ملزم به رعایت آن تعهد در میان خود می‌باشند. چرا که انسان ها خود را متعهد می نمایند و ملزم به رعایت آن هستند. سرپیچی از آن هدف تعهد شده جرم بوده و در اکثر اوقات ضمانت اجرایی خاصی مشمول آن تخطی خواهد شد.

بخش اول: معاهده در حقوق بین الملل.

در حقوق بین الملل، هر پیمانی که میان تابعان نظام بین‌المللی بسته شود، معاهده نام دارد که در قرن ۱۹ و اوایل قرن ۲۰، معاهده مفهومی ‌به این وسعت نداشت و فقط تعهدات مکتوب دولت‌ها را شامل می شد. امروزه کشورها بیش از پیش نیاز به همکاری و برقراری رابطه با یکدیگر دارند. به طوری که دنیا به یک دهکده ی جهانی تبدیل شده است. در همین میان، برخی منافع مشترک در میان کشورها وجود دارد که، کشورها را به سمت همکاری با یکدیگر سوق می‌دهد. کشورها، بدون نیاز به یکدیگر نمی توانند به حیات سیاسی و حقوقی و… خود ادامه دهند و به عنصری منفعل و منزوی در دنیا تبدیل خواهند شد. کشورها نه به خواسته ی خود بلکه به اجبار برای حفظ منافع و برطرف نمودن نیازهایشان در سطح بین‌المللی، نیازمند برقراری ارتباط با یکدیگر در قالب مقاوله نامه یا پیمان نامه و عهدنامه می‌باشند. در ماده ۲ کنوانسیون وین آورده شده:

در واقع معاهده نوعی توافق بین‌المللی است.

توافق بین‌المللی، به معنای وسیع کلمه عبارت است از عمل حقوقی است که: از تراضی دو یا چند جانبه میان تابعان حقوق بین الملل ایجاد گردد و مشمول حقوق بین الملل باشد.

باید گفت توافق دارای خصوصیات زیر می‌باشد:

۱ـ هیچ گونه شرط صوری مثلاً کتبی بودن برای توافق بین‌المللی لازم نیست.

۲ـ بین تابعان حقوق بین الملل و نه اشخاص خصوصی منعقد شده باشد.

۳ـ مشمول حقوق بین الملل با شد و نه حقوق داخلی یک کشوری معین.

۴ـ دو یا چند جانبه باشد و نه یک جانبه.^[۲۴]

همان طور که در شماره ی ۱ توضیحی آورده شد، کتبی بودن ضروری نبوده و می‌تواند به طور ضمنی و یا شفاهی منعقد شده باشد. در حالی که، یکی از شرایط اصلی معاهده کتبی مدون بودن متون آن است معاهده شرایط زیر را دارا است:

۱ـ آزادی در نحوه ی کتبی بودن:

طبق ماده ی ۱۱ کنوانسیون وین ۱۹۶۹، نحوه و شکل التزام بسته به نظر و توافق کشورهای طرف آن است و هیچ محدودیتی در این امر نیست. ‌ممکن‌است معاهده تشریفاتی یا رسمی در مراحل طولانی باشد یا برعکس ساده و در مدتی کم و به سرعت و تشریفات کمترامضاء گردد .

۲ـ معاهده باید میان تابعان حقوق بین الملل منعقد گردد:

یک معاهده باید بین دولت‌ها و سازمان های بین‌المللی منعقد شود. اما اگر قراردادها و موافقتهایی بین قوم و یک دولت یا جمعیت و قبیله ای بیگانه که از نظر بین‌المللی هویتی مستقل برای آن ها شناخته نشده است حاصل گردد، چنین قرار و موافقتی معاهده بین‌المللی و حتی توافق بین‌المللی نخواهد بود. زیرا، هیچ یک از طرفین آن ها از تابعان حقوق بین الملل نیستند. حتی قراردادهای مختلف مانند اعطای امتیازات و…. که بین دولت و یک شخص حقیقی و حقوقی خارجی (خصوصی) منعقد شود، معاهده ی بین‌المللی نیست. مثل قراردادهای نفتی بین دولت ایران و شرکت‌های عضوکنسرسیوم مورخ ۱۳۳۳ . ولی پیمان هایی که میان سریرمقدس و واتیکان و کشورهای کاتولیک مذهب بسته شده و یا موافقت نامه هایی که میان سازمان های بین‌المللی بسته شد، معاهده نامیده می‌شوند.

۳ـ معاهده باید مشمول قواعد بین‌المللی باشد:

معاهده ی بین‌المللی، تابع قواعد بین‌المللی حقوقی است و شامل اصول حقوقی و سیاسی بین‌المللی می‌باشد. معاهده ای که دارا ی قواعد بین‌المللی و جهانی نباشد، نمی توان معاهده نامید و فقط نوعی قرارداد یا توافق خواهد بود.

۴ـ معاهده باید دو یا چند جانبه باشد:

اعلام یک جانبه یا تعهد یک دولت، فی المثل اعلامیه ی رئیس جمهور یا نخست وزیر و یا حتی اقدامات و تصمیمات مشابه دو دولت بدون اینکه نسبت به انجام آن ها قبلاً توافقی شده باشد حتی از نظر حقوق ‌دانان اصولاً یک معاهده ی چند جانبه از تعدادی معاهده ی دوجانبه تشکیل شده است. اما به تدریج معاهده ی چند جانبه با شکل و محتوای خاص خود در سطح بین الملل تدوین یافته، به یک اقدام قانونگذاری شباهت دارد تا یک رابطه ی قرارداد ی.

متاسفانه باید گفت، در ایران نویسندگان حقوقی با آوردن کلمه ی قرارداد در حقوق مدنی و کلمه ی معاهده و توافق در حقوق بین الملل سبب آشفتگی اوضاع این دو تعریف درعرصه ی حقوقی شده اند.^[۲۵]

مثلاً در تعریفی که از معاهده در حقوق بین الملل کرده‌اند آورده اند که:

قرارداد، توافقی علنی بین دو یا چند موضوع حقوق بین الملل می‌باشد که به دنبال آن حق و تکلیف مشخصی را برای هر یک از طرفین قرارداد به وجود می آورد. این تعریف بسیار مهم است. منظوراز دو یا چند موضوع در حقوق بین الملل و یا آوردن کلمات حق و تکلیف چه بوده است؟

در اصل ۲۴ قانون اساسی سابق ایران مورخ ۱۳۲۴هجری قمری، آمده بود که، استتار عهدنامه ها مجاز می‌باشد. پس با توجه به تعریف فوق علنی بودن از شرایط معاهده نیست و در هیچ متن حقوقی یا مقاوله نامه ای ‌به این مورد اشاره ای نشده است.