۲-۳-۲-۳-خاص مقدّم برعام

در اینجا بحثی که مطرح می‌شود، آن است که آیا خاص به وسیله عام نسخ شده یا این که عام توسط خاص تخصیص یافته است؟ اکثراً اعتقاد دارند که خاص مقدم، عام موخر راتخصیص خواهد داد. مثال حقوقی مناسب برای این قسم، می‌تواند مواد ۵۹۰ قانون تجارت و ۱۰۰۲ قانون مدنی راجع به اقامتگاه باشد (ماده ۲۲ قانون آ.د.م نیز ‌در مورد اقامتگاه شخص حقوقی است. اما، چون در این قانون صلاحیت محلی دادگاه ها مطرح شده است، از بحث ما خارج می‌باشد)، ماده ۵۹۰ قانون تجارت، یعنی قانون خاص مقدم که در سال ۱۳۱۱ تصویب شده است می‌گوید: «اقامتگاه شخص حقوقی محلی است که اداره شخص حقوقی در آنجاست» و قانون مدنی، یعنی قانون عام موخر که در سال‌های ۱۳۱۳ و ۱۳۱۴ این بخش آن به تصویب رسیده است (به طور عام) مقرر می‌کند: «اقامتگاه هر شخصی عبارت از محلی است که شخص در آنجا سکونت داشته و مرکز مهم او نیز در آنجا باشد… اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آن ها خواهد بود».

‌بنابرین‏، اگر بین مفهوم این دو ماده مغایرت باشد، این تناقض را چگونه باید رفع کرد و به بیان دیگر، آیا اقامتگاه شخص حقوقی مرکز اصلی شخص حقوقی است یا مرکز عملیات آن؟ در پاسخ، چون قبلاً ‌به این نتیجه رسیدیم که خاص مقدم، عام مؤخر را تخصیص می‌دهد. در اینجا هم باید اعتقاد داشته باشیم که ماده ۵۹۰ قانون تجارت (خاص مقدم) ماده ۱۰۰۲ قانون مدنی (عام مؤخر) را تخصیص می‌دهد (به طوری که رأی لازم‌الاتباع هیئت عمومی دیوان عالی کشور هم ‌در مورد مشابه، این نظر، یعنی تخصیص را پذیرفته است) لذا، اقامتگاه شرکت‌های تجاری کماکان محلی است که اداره شخص حقوقی در آنجا قرار دارد(جعفری لنگرودی:۱۳۸۹، ۲۷۵).

۲-۳-۲-۴-تاریخ عام و خاص نامعلوم

وقتی تاریخ عام وخاص هر دو مجهول باشد، بدون بحث، اعتقاد بر این است که نسخ جایگاهی ندارد و بایستی خاص را حمل بر تخصیص نمود و آن را مخصص عام دانس و هرگاه تاریخ صدور یکی از عام یا خاص نامعلوم باشد، در این فرض نیز مانند صورت قبل، تخصیص بر نسخ ترجیح داده می‌شود، به طوری که برخی گفته‌اند: این مطلبی است واضح که نیازی به بیان افزون ندارد(محمدحسینی:۱۳۹۰، ۵۲).

۲-۴-صورت‌های مختلف قانون عام و قانون خاص

وقتی قوانین عام‌وخاص در یک موضوع‌ واحد‌ با یکدیگر سنجیده می‌شوند، وضعیت از چند حالت خارج نیست که در ذیل‌ تشریح‌ می‌گردد:

۲-۴-۱-تاریخ صدور قوانین عام‌وخاص مشخص و عرفا‌ مقارن

در‌ این حالت، بین احکام شرعیه و قوانین موضوعه‌ فرقی‌ نیست و هر دو از اصل تخصیص تبعیّت می‌کنند، مثلا در ماده ۴۴۵ قانون‌ مدنی‌ آمده است:«هریک از خیارات بعد‌ از‌ فوت منتقل‌ به‌ وراث‌ می‌شود» و ماده ۴۴۶ قانون مدنی مقرر‌ می‌دارد: «خیار‌ شرط ممکن است به قید مباشرت و اختصاص به مشروط له قرار‌ داده‌ شود. در این صورت منتقل به وراث نخواهد‌ شد». ماده‌ اخیر‌ از حیث مفاد و معنا مکمّل قضیه‌ کلی‌ ‌ ‌مذکور‌ در‌ ماده‌ ۴۴۵‌ قانون مدنی است و بی‌شک آن را تخصیص می‌زند، که نتیجه دو ماده فوق این است که هریک از خیارات بعد از فوت، به وراث منتقل می‌شود، مگر خیار شرطی‌ که باقید مباشرت و اختصاص به شخص مشروط له اختصاص داده شود(امامی:۱۳۹۰، ۲۹).

نکته حائز اهمیت این است که در این حالت، اختلاف بین نسخ و تخصیص در قوانین موضوعه، عملا تفاوتی‌ ایجاد‌ نمی‌کند، برخلاف احکام شرعیه.

۲-۴-۲-تاریخ صدور قوانین عام ‌وخاص مشخص و تقدم قانون بر قانون خاص

در این صورت دو حالت قابل تصوّر است: یکی صدور قانون خاص‌ قبل‌ از عمل به قانون عام است. در این فرض در احکام شرعیه، حکم خاص مخصّص حکم عام است نه ناسخ آن. دلیل بر عدم امکان نسخ (تشریع‌ حکم‌ زمان‌دار)، استحاله عمل لغو بر شارع‌ حکیم‌ است. معقول نیست شارع مقدّس حکمی را برای مقام عمل جعل کند، با اینکه می‌تواند چنین حکمی در خارج تحقق نمی‌یابد و موضوع آن فعلیت‌ پیدا‌ نمی‌کند. چون غرض از تشریع‌ هر‌ حکمی ایجاد داعی و انگیزه برای انجام دادن آن از سوی مکلّف است، حال که شارع می‌داند حکم او ‌به این مرحله نمی‌رسد، جعل آن، عملی لغو و بیهوده خواهد بود تا‌ بعد‌ نوبت به نسخ آن برسد(روحانی: ۱۴۱۲، ۳۷۷).

لذا حکم خاص در چنین مواردی مخصّص حکم عام است. باید توجه داشت که استدلال مطرح شده فقط در ناحیه احکام الهی‌ جاری است و شامل قوانین موضوعه نمی‌گردد. در قوانین بشری علم و آگاهی مطلق قانون‌گذار‌ عرفی فر نشده است و‌ ممکن‌ است قانون‌گذار در ‌ابتدا به خاطر وجود مصلحتی، قانونی را تصویب کند و بعدا به دلیلی، حتی قبل از عمل به قانون سابق، مانع استمرار آن بشود و قانون سابق را لغو اعلام کند، ولی باید‌ دقت کرد که اگر این مسأله به خاطر کشف نبود مصلحت در زمان تشریع قانون باشد، لغو آن قانون، ابطال است نه نسخ. در قوانین موضوعه (برخلاف احکام شرعیه) اعمال نظریه نسخ و یا نظریه تخصیص، عملا‌ اثر‌ حقوقی متفاوتی را به دنبال ندارد. دوم این‌که صدور قانون خاص بعد از عمل به قانون عام است. در این حالت که یکی از مهم‌ترین صورت‌های‌ مطرح‌ شده است، دو نظر عمده وجود دارد: نظر اول بر مبنای تخصیص عام است و نظر دوم ‌بر مبنای‌ نسخ خاص.

اصلی‌ترین دلیل در نسخ قانون خاص این است که اگر قانون‌ عام‌ متکفّل حکم ظاهری و قانون خاص، مبین و مفصل آن محسوب شود، موجب تأخیر بیان از وقت نیاز و حاجت است،که برای شخص حکیم امری قبیح محسوب می‌شود، چون مستلزم تضییع احکام و مصالح‌ عباد‌ است(عراقی:۱۴۰۵، ۵۵۰).

این نظر‌ مورد‌ تأیید‌ بعضی از نویسندگان در حقوق موضوعه واقع شده است و در تحلیل آن نوشته‌اند:

قدر خارج با علم آمر به انتفای‌ شرط‌ فعلیت‌ در آن، کافی نیست، زیرا با التفات امر به عدم‌ تحقق‌ موضوع در خارج، تشریع حکم به انگیزه ترغیب مکلّف به انجام دادن آن، امری لغو خواهد بود. بر این اساس بین قضایای‌ حقیقیه‌ غیرموقّته‌ با قضایای حقیقیه موقّته و قضایا خارجیه فرقی وجود ندارد. اگر قانون عام قبلا تصویب شده و پس از فرارسیدن موقع اجرای آن، قانون خاص تصویب گردیده است(مانند ماده عام‌ موجود‌ در‌ جلد اول قانون مدنی که در سال ۱۳۰۷ تصویب شده و خاص‌ موجود در جلد دوم و سوم قانون مدنی که در سال ۱۳۱۳ و ۱۳۱۴ به تصویب‌ رسیده‌ است)، در‌ این صورت باید بر آن بود که خاص نسبت به مقداری که‌ با‌ عام‌ تنافی دارد عام را نسخ می‌کند و نسبت به بقیه عام به قوت خود‌ باقی‌ است، زیرا‌ تأخیر بیان از وقت حاجت برخلاف عقل و منطق می‌باشد»(امامی:۱۳۹۰، ۳۰).

در پاسخ‌ باید‌ گفت: قبح تأخیر بیان از وقت حاجت در دو حاجت در دو صورت قابل‌ تصوّر‌ است.یکی‌ این‌که تأخیر بیان موجب کلفت و سختی مکلّف بشود، بدون این‌که دلیلی مقتضی آن باشد. دیگری‌ اینکه‌ تأخیر بیان موجب در انداختن مکلّف در مفسده یا تفویت مصلحتی از او‌ بشود.