هزینه‏هایی که ممکن است حسب جواز یا ممنوعیت مهندسی معکوس نهایتاً بر جامعه تحمیل شوند عبارتند از ۱- هزینه‏هایی که تحلیلگر مهندسی معکوس به‏منظور دستیابی به کد واسط‏ها صرف می ‏کند؛ ۲-هزینه‏هایی که به‏منظور دشوار کردن مهندسی معکوس (استفاده حفاظت‏های فنی) صرف می‏ شود؛ ۳-هزینه‏ی توسعه‏ برنامه های سازگار برای سکوها و واسطهای متفاوت به جای توسعه‏ یک برنامه برای همه‏ سکوها و واسطها. ممنوعیت مهندسی معکوس از صرف هزینه‏ های اول و دوم جلوگیری می ‏کند و هزینه‏ی سوم را افزایش می‏ دهد. چنانچه پیشتر اشاره شده هزینه‏ های اول و دوم تا حدودی از طرقی نظیر اعطای لیسانس قابل اجتناب هستند در حالی که کاهش یا از بین بردن هزینه‏ی سوم تنها در صورت فراهم شدن دسترسی به کد واسط‏ها و توسعه‏ برنامه های سازگار میسر است.^[۱۱۱]

با توجه به آنچه گفته شده، شاید نتوان یک قاعده‏ی ثابت و بی‏نقصی که تعادل میان منافع را نیز برقرار کند ارائه داد اما در مجموع جامعه از سازگاری (برهم‏عمل‏پذیری) در عرصه‏ی نرم‏افزارها سود می‏برد. تحصیل سازگاری (برهم‏عمل‏پذیری) که جز با دستیابی به کد واسط‏ها و برنامه‏ی موردنظر ممکن نیست، امکان توسعه‏ برنامه های متنوع‏تری را فراهم می ‏کند. این امر لزوماً هزینه‏ ها را کاهش نمی‏دهد اما هزینه‏ های صورت گرفته نهایتاً منافع جمعی را تامین می ‏کند و متمرکز بر تامین منافع عده‏ای خاص نیست. به‏علاوه خطری که در افشا و انتشار کد واسط‏ها وجود دارد، در موارد حفظ آن ها به صورت سرّ و جواز مهندسی معکوس متصور نیست.

۲-۲-۳ مبانی حقوقی شناسایی حق مهندسی معکوس

درباره‏ مبانی حقوقی شناسایی حق مهندسی معکوس، در سه بند به بررسی می‏پردازیم. در بند نخست با بررسی معاهدات و اسناد بین ‏المللی، مبانی‏ای را که این اسناد در اختیار ما می‌گذارند شرح می‏دهیم از جمله این مبانی، «مبانی حقوق بشری و توسعه‏ای» مندرج در این اسناد هستند. در بند دوم مبانی‏ای را که در راستای رفع نارسایی‏های حقوق مالکیت فکری به دست می ‏آیند بررسی می‏ کنیم که عبارتند از «نارسایی‏های مجوزهای اجباری» و «نارسایی قوانین ‌در مورد کفایت افشای اختراعات». نارسایی‏های موجود در حقوق مالکیت فکری نشانگر وجود ظرفیت‏هایی برای قانونگذاری در این عرصه‏اند، ‌بنابرین‏ مبانی دسته‏ دوم مبتنی بر نیاز به رفع نارسایی‏ها و وجود ظرفیت‏های قانونگذاری برای شناسایی حق مهندسی معکوس هستند. در بند سوم نیز، از مبنای حقوقی شناخته شده در عرصه‏ی حقوق مالکیت فکری یعنی «دکترین ‌نخستین فروش» بهره می‏بریم.

۲-۲-۳-۱ مبانی حقوقی مندرج در اسناد بین‌المللی

از جمله معاهدات مهم و راهگشای حقوق مالکیت فکری موافقتنامه‏ی جنبه‏ های تجاری حقوق مالکیت فکری (تریپس)^[۱۱۲] است که هم به لحاظ جامعیت آن (حاوی کلیه شاخه های مالکیت فکری) و هم به لحاظ توجه آن به مسائل اقتصادی و توسعه‏ای^[۱۱۳] مورد توجه ماست. مسلم است که این معاهده مانند سایر معاهدات بین‌المللیِ پیش از خود (معاهده پاریس درباره حقوق مالکیت صنعتی و معاهده برن درباره حقوق مالکیت ادبی و هنری) حاوی هیچ مقرره‏ای در خصوص مهندسی معکوس نیست ‌بنابرین‏ نه بر جواز و نه بر ممنوعیت آن صحه گذاشته است. لذا نظر به مقدمه، کلیت و مقررات این معاهده، موضع و رویکرد این موافقت نامه را بررسی می‌کنیم.

در عرصه مطالعات حقوق مالکیت فکری، همواره دیده شده نویسندگان به منظور توجیه حق‏های مقرر در این حوزه (حقوق انحصاری و استثنائات وارد بر این حقوق) از مبانی حقوق بشر بهره‏ی فراوان برده ‏اند. آنچه به نظر نگارنده در مانحن فیه راهگشاست توجه به مبانی حقوق بشری استثنائات این حقوق انحصاری است چرا که ظاهراً فرایند مهندسی معکوس مسیر مخالف مسیر اشخاص مشمول حمایت حقوق انحصاری مالکیت فکری را طی می ‏کند. ^[۱۱۴] از جمله حق‏های بشری که استثنائات وارد بر حقوق انحصاری مالکیت فکری را توجیه می ‏کند، حق دسترسی به دانش و فناوری و حق بر توسعه است که موافقان شناسایی حق مهندسی معکوس از آن بهره برده ‏اند.

در متن موافقتنامه‏ی تریپس اگرچه صراحتا از حق‏های بشری سخنی به میان نیامده و حقوق انحصاری و استثنائات، بر آن‏ها ابتنا نیافتند، می توان شواهدی را از مفاد مقررات این موافقتنامه به‏دست آورد.

به عنوان مثال در مقدمه موافقتنامه در مقام بیان سیاست های کلی و اهداف این سند بین ‏المللی آمده است: «اعضا…با تأیید اهداف و سیاست های اصلی در نظام ملی…از جمله اهداف مربوط به فناوری و توسعه همچنین با تأیید نیازهای ویژه کشورهای عضو با کمترین درجه توسعه یافتگی به برخورداری از حداکثر انعطاف در اجرای داخلی قوانین و مقررات به منظور قادر ساختن آن ها به ایجاد یک زیرساخت تکنولوژیک مطمئن و با دوام برای خود…بدین وسیله به شرح زیر توافق می نمایند:…».^[۱۱۵] این سیاست‏ها بیانگر نحوه‏ تفسیر مقررات این موافقتنامه هستند. استفاده از عبارت «اهداف مربوط به فناوری و توسعه» و بکاربردن واژگان «فناوری و توسعه» نشانگر توجه این سند به حق بشری دسترسی به فناوری و همچنین حق بشری توسعه است. به عبارت دیگر نحوه‏ بیان این عبارات، دو مبنای حقوق بشری را به دست می‏ دهد تا به جستجوی شواهدی دیگر از آن ها در سایر مقررات بپردازیم.