در واقع بیع و سایر عقود دارای مفهوم عرفی هستند و به همین جهت برای تعریف بیع باید به موارد صدق آن در عرف مراجعه کرد چرا که شارع مقدس نیز در این موارد بر طبق محاورات عرفی سخن گفته و مرجع فهم اصطلاحات عرف می‌باشد . عنوان بیع در عرف تنها بر بیع مطلق (غیرموقت ) صادق می‌باشد . به عبارت دیگر بیع موقت اساساً مصداق بیع مصطلح نمی باشد و از اصطلاح بیع عرفی خارج می‌باشد . صاحب عروه در این باره می نویسد : علت بطلان بیع موقت آن است که عرفاً عنوان بیع ، بر بیع موقت صادق نمی باشد واگر صدق عرفی عنوان بیع بر چنین معامله ای مشکوک باشد باز هم نمی توان آن را از مصادیق بیع دانست .^[۱۱۱]

آیت الله خویی بطلان بیع موقت را بدیهی دانسته و می نویسد : بی تردید انشای عقد بیع از حیث زمان مطلق است و بایع درعقد بیع ، ملکیتی مطلق و همیشگی را انشاء می‌کند . ایشان معتقدند که معنا و مفهومی برای تملیک موقت قابل تصور نیست زیرای معنای بیع خانه آن است که بایع خانه خود را به صورت ابدی و غیرمقید به زمان به دیگری تملیک کند و ‌بنابرین‏ بیع و تملیک موقت ، صحیح نمی باشد .^[۱۱۲]

اصطلاح بیع در عرف مردم و همینطور در اصطلاح فقیهان به قراردادی اطلاق می شود که در آن عین مالی در مقابل عوض به دیگری منتقل می شود به گونه ایی که رابطه ی مالک اول (بایع) با مال به کلی قطع می شود و رابطه مالکیت بین مالک جدید (مشتری) و عین برقرار می شود .

به عبارت دیگر انتقال دائمی عین از ویژگی های لازم و اوصاف ممیزه عقد بیع است و به همین جهت انتقال موقت عین را اساساً نمی توان مصداق بیع دانست . به نظر می‌رسد ارتکاز عرفی درباره مفهوم بیع آن است که بایع ، مالکیت بیع را به صورت نامحدود و غیر مقید به زمان به مشتری می فروشد و لذا بیع موقت ، بر خلاف مفهوم عرفی بیع را به صورت نامحدود و غیرمقید به زمان به مشتری می فروشد و لذا بیع موقت ، برخلاف مفهوم عرفی بیع می‌باشد و از آن جا که احراز صدقِ عرفی عنوان بیع برقرار داد ، شرط اولیه حکم به صحت عقد بیع است ، بیع موقت را نمی توان نوعی بیع دانست و حکم به صحت آن داد ‌بنابرین‏ در صورت شک نیز نمی توان بیع موقت را از مصادیق بیع دانست . ‌بنابرین‏ تحلیل قرارداد مالکیت زمانی تحت عنوان عقد بیع ، نادرست و غیرقابل قبول می‌باشد . از این رو قرارداد مالکیت زمانی اساساً نوعی بیع مصطلح نیست ، بلکه نوعی توافق و قرارداد ویژه است که مفاد آن انتقال مالکیت زمان بندی شده می‌باشد و به همین دلیل غالب فقهایی که درباره قرارداد مالیکت زمانی مورد سوال قرار گرفته اند ، آن را مصداق بیع مصطلح ندانسته اند.^[۱۱۳]

۲-۲-۴-۲تفاوت بیع موقت با قرارداد مالکیت زمانی :

کسانی که قرارداد مالکیت زمانی را نوعی بیع می دانند سخت در اشتباه هستند چرا که مالکیت زمانی صرفاً متضمن تملیک منفعت برای منتفع می‌باشد و او هیچ حقی نسبت به عین اموال موضوع ندارد حتی به نحو مشاعی . لذا چنین قراردادهایی را نمی توان بیع تلقی کرد . بیع موقت بنابر دلایل ذکر شده باطل می‌باشد چرا که خلاف مقتضای ذات عقد بیع ، تملیک مبیع با اوصاف ذاتی مالکیت می‌باشد . در فقه نیز اجماع فقها در بطلان عقد بیع موقت محرز و مسلم می‌باشد . باید دانست که بین بیع موقت و مالکیت موقت تفاوت وجود دارد . مالکیت موقت صحیح و شرعی می‌باشد و ایرادی بر آن بار نیست . مثال : عقد اجاره متضمن یک حق مالکیت بر منافع به نحو موقت می‌باشد زیرا عقد اجاره باید مقید به زمان باشد . م ۴۶۸ قانون مدنی : در اجاره اشیاء مدت اجاره باید معین باشد و الّا اجاره باطل است .

‌بنابرین‏ آمیخته کردن مالکیت موقت و بیع موقت صحیح نیست. مالکیت موقت مفهوم عام دارد و می‌تواند شامل عقد بیع موقت هم بشد که در آن صورت در بطلان بیع موقت تردیدی نمی باشد به عبارت دیگر مالکیت موقتی که ناشی از عقد بیع موقت باشد باطل است .

پس مالکیت زمانی در مفهوم خود هرگز شامل بیع موقت نمی شود . زیرا که در حقوق خارجی مالکیت زمانی متضمن حق استعمال و استفاده از اماکن موضوع قرارداد در فواصل زمانی مختلف به نحو متناوب می‌باشد .

۲-۲-۵مقایسه مالکیت زمانی با عقد اجاره

سوالی که در این جا مطرح است این می‌باشد که آیا می توان قرارداد مالکیت زمانی را در قالب عقد اجاره منعقد کرد یا خیر ؟

۲-۲-۵-۱تعریف عقد اجاره :

ماده ۴۶۶ قانون مدنی در تعریف اجاره اینگونه بیان می‌دارد : « اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر مالک منافع عین مستاجره می شود ، اجاره دهنده را موجر و اجاره کننده را مستاجر و مورد اجاره را عین مستاجره گویند .

شهید اول در لمعه در تعریف اجاره می‌گوید : اجاره عقدی است که توسط آن ، منفعت معلوم ‌و مشخصی در برابر عوض معلوم و مشخص به غیر تملیک می شود .^[۱۱۴]

اثر اولیه عقد اجاره تملیک منفعت می‌باشد . عقد اجاره از جمله عقود رضایی است و به محض انعقاد عقد انتقال مالکیت صورت می‌گیرد . چنانچه موجر از تسلیم ین مستاجره جهت انتفاع مستاجر انتفاع نماید ، مستاجر می‌تواند موجر را اجبار کند و در صورت تعذر ، مستاجر خیار فسخ دارد (م ۴۷۶ قانون مدنی ) .

بر اساس عقد اجاره متعاقدین قصد انعقاد عقدی را دارند که به موجب آن مستاجر مطابق قرارداد حق دارد در عین مستاجره تصرف نماید . در عقد اجاره مستاجر می‌تواند برای کمال انتفاع از عین مستاجره تغییرات و هزینه هایی را انجام دهد البته بر اساس عرف این تغییرات نباید منافی حق موجر باشد .

در عقد اجاره ، مخارج عین مستاجره برای امکان انتفاع به عهده مالک می‌باشد (م ۴۸۶ قانون مدنی ).

۲-۲-۵-۲شرایط اساسی عقد اجاره:

الف : عقد اجاره باید با مدت معلوم تنظیم شود و الا باطل است . تعیین مدت عنصر اساسی صحت عقد اجاره می‌باشد هر چند قانون مدنی در تعریف این عقد در ماده ۴۶۶ عنصر وقت را درتقدیر نگرفته ولی متعاقباً طی مواد ۴۶۸ و ۵۱۴ قانون مدنی ، تعیین مدت به عنوان شرط صحت عقد اجاره اشیاء و اشخاص ذکر شده است.

ب : قدرت بر تسلیم عین مستاجره شرط صحت عقد می‌باشد .^[۱۱۵] هدف اصلی از عقد اجاره این می‌باشد که مورد اجاره به مستاجر داده شود تا از منافع آن بهره مند شود . ^[۱۱۶](م ۴۷۰ قانون مدنی).

ج : عین مستاجره باید معین باشد و اجاره عین مجهول و مردد باطل می‌باشد .^[۱۱۷]

۲-۲-۵-۳تفاوت عقد اجاره با مالکیت زمانی :

1. 1. مالکیت زمانی عقدی است که به موجب آن حق استفاده و استعمال از موضوع قرارداد برای دوره های زمانی متناوب به منتفع ایداع می شود که مدت این قراردادها می‌تواند محدود یا نامحدود باشد پس نام گذاری قرارداد مالکیت زمانی در حقوق داخلی به اجاره قدری نامانوس بوده و خلاف اراده ، قصد طرفین ، عرف و بنای عقلا می‌باشد.

1. 1. نکته دیگر این می‌باشد که در عقد اجاره ، مستاجر می‌تواند برای کمال انتفاع از عین مستاجره تغییراتی که منافی با حقوق مالک نباشد اعمال نماید و هزینه هایی را انجام دهد ولی در مالکیت زمانی ، منتفع چنین حقی را ندارد .