بعلاوه ، خیار امری خلاف قاعده است و باید به مورد متیقّن بسنده کرد. لذا احکام خیار در فرض امکان اجبار مشروط علیه مورد تردید است. نیز آنکه مدرک خیار، اجماع است و اجماع دلیل لبّی است و باید به قدر متیقّن آن عمل شود و قدر متیقّن جریان حکم خیار در فرض عدم قدرت بر اجبار است.

خلاصه این که، مشهور فقهای امامیه را عقیده بر این است که‌ قرارداد باید تا نهایت امکان اجرا شود و اگر اجرا به جهتی از جهات‌ ناممکن شد حق فسخ به وجود می‌آید.

از طرفی در فقه امامیه، تشریع خیار (حق فسخ) صرفاً به دلیل دفع ضرر است در صورتی که طریق دیگری برای جبران ضرر وارده وجود نداشته باشد و با وجود چاره‌ای برای دفع ضرر از متعهدله، موجبی برای پیدایش خیار فسخ به وجود نمی‌آید یعنی هنگامی که راه اجبار به انجام عین تعهد وجود دارد نیازی به استفاده از حق فسخ احساس نمی‌شود.^[۲۴]

در تأیید این نظریه نیز بر این نکته تأکید شده است که در فقه امامیه و حقوق‌ مدنی ایران، بیع عقدی تملیکی است؛ یعنی به صرف ایجاب و قبول، برای بایع- نسبت به ثمن- و برای مشتری- نسبت به مبیع-ملکیت به وجود می‌آید. بدین‌ ترتیب، در عقود تملیکی، تعهدی وجود ندارد تا در فرض تخلّف از آن، بحث‌ امکان فسخ قرارداد مطرح باشد. تعهد به تسلیم مبیع و پرداخت ثمن نیز، مستقیماً ناشی از عقد بیع نیست؛ بلکه بدین جهت است که هرکس مکلّف است مال دیگری را که در اختیار دارد، به صاحبش برساند. ‌بنابرین‏، تعهد به تسلیم و پرداخت، امری خارج از قرارداد بیع است؛ و تخلّف از آن، بیع را در معرض تزلزل‌ قرار نخواهد داد. نتیجتاً، در صورت امتناع فروشنده از تسلیم کالا و یا امتناع‌ خریدار از پرداخت ثمن، متعهدله فقط حق دارد اجبار متعهد را درخواست‌ کند.^[۲۵]

به نظر می‌رسد که ‌به این استدلال، انتقادی وارد است؛ نخست اینکه اخصّ از مدعی است؛ زیرا همه صور عقود معوّض تملیکی نیست؛ و در بسیاری از موارد، دو طرف قرارداد تعهداتی را در قبال طرف دیگر به عهده می‌گیرند؛ بدون اینکه مال‌ معینی، موضوع معامله قرار گیرد. حتی در عقد بیع، وقتی موضوع قرارداد «کلّی‌ فی الذّمه» است، عقد بیع تملیکی نیست؛ بلکه قراردادی عهدی است که‌ مستقیماً ایجاد تعهد می‌کند؛ و این تعهد نیز، رأساً از خود عقد ناشی می‌شود؛ و نمی‌توان آن را به امور خارج از قرارداد مربوط دانست؛ وانگهی، این ادعا که تعهد به‌ تسلیم کالا و پرداخت ثمن، ارتباطی به عقد بیع ندارد، صحیح نیست؛ زیرا تعهد به‌ تسلیم و پرداخت، یا ناشی از شرط ضمنی عقد است و یا ناشی از اقتضای خود عقد بیع؛ و نمی‌توان این تعهدات را، امری خارج از قرارداد تلقی کرد.^[۲۶]

۲- ۱- پاره‌ای از فقهاء^[۲۷] معتقدند که مشروط له حتی در صورت قدرت بر اجبار ممتنع ، می‌تواند عقد را فسخ نماید. زیرا خودداری از اجرای شرط و یا تعهد، عقد را در معرض زوال قرار داده و این امر سبب ایجاد حق فسخ برای متعهدله می‌گردد. پس هنگامی که طرف قرارداد از اجرای تعهد یا شروط امتناع نماید متعهدله حق دارد اجبار او را به انجام عین تعهد از محکمه خواستار شده و یا عقد را فسخ نماید. در این نظر، عقیده بر آن است که ضرر وارده بر متعهدله از ناحیه عدم انجام تعهد از دو طریق موازی قابل تدارک است که هیچ یک بر دیگری رجحانی ندارد و این متعهدله است که حق دارد طریق انفع به مال خود را برگزیند.

این گروه از فقهاء اولاً استدلال می‌نمایند که پیدایش خیار فسخ به سبب امتناع مشروط علیه از انجام شرط یا عهد است نه به خاطر عدم امکان انجام تعهد ولو بالاجبار. لذا اگر متعهد به اختیار خود مورد تعهد را به اجرا نگذارد موضوع خیار محقق گشته و همین امر سبب حق فسخ برای مشروط له می‌گردد. در نظر این عده التزام مشروط له به انجام معامله تا زمانی است که مشروط علیه نیز به آن ملتزم باشد و اگر او از این التزام سر باز زند دیگر التزامی برای مشروط له باقی نمی‌ماند و مشروط له مخیّر به فسخ یا نفوذ معامله می‌گردد و این حق یعنی اختیار فسخ ، منافاتی با حق دیگر او یعنی اجبار مشروط علیه بواسطه اشتراط ندارد بلکه مشروط له هر دو حق را در عرض یکدیگر دارا می‌گردد، حق فسخ را به سبب تخلف از شرط و حق اجبار به انجام عین تعهد را به سبب اشتراط. از این رو مشروط له مخیر در فسخ عقد یا اجبار مشروط علیه در انجام شرط یا تعهد است.^[۲۸]

ثانیاًً اصل لاضرر؛ منشأ ضرر در لزوم عقد، وقتی که مشروط علیه از انجام شرط امتناع می ورزد، عدم ایجاد شرط (منظور عدم تحقق موضوع شرط در خارج است نه بی اعتباری شرط از اول) است و این ضرر به مجرد امکان اجبار مشروط علیه توسط مشروط له رفع نمی شود. هنگامی که مشروط له از مشروط علیه مطالبه وفا به شرط را می‌کند ولی او امتناع می ورزد، لزوم عقد در این زمان ضرری است و باید طبق مفاد «اصل لاضرر» مرتفع شود و امکان اجبار مشروط علیه در حکم قوه امکان رفع ضرر است نه اینکه ضرر را رفع کند، پس باید فسخ در عرض اجبار باشد تا ضرری از باب لزوم عقد به مشروط له متوجه نشود.^[۲۹]

صاحب جواهر، بدون نقد و مخالفت، از بعضی از فقهاء چنین نقل می‌کند: «ظاهر اقوال فقهاء این است که هرگاه در عقد لازمی، یکی از طرفین عملی منافی‌ با حقی انجام دهد که طرف دیگر توسط عقد مذبور کسب کرده، شارع، ‌بر اساس‌ قاعده «لا ضرر و لا ضرار»، برای طرف دیگر حق فسخ مقرر ‌کرده‌است؛ و عقد از جهت او جایز شده، تا بدین وسیله ضرر او دفع شود.»^[۳۰]

به عنوان مثال، اگر مشتری از پرداخت ثمن خودداری کند، این عدم پرداخت با حقی که بایع، در ازای عقد بیع، به عهده مشتری پیدا کرده، منافات می‌یابد. ‌بنابرین‏، به دلیل قاعده «لا ضرر»، عقد بیع نسبت به بایع جایز می‌شود؛تا بتواند معامله را فسخ کرده،و خود را از ضرری که ناشی از پای‌بند بودن به عقد است،رها سازد.

ثالثاً نظر عرف: اگر به عرف مراجعه کنیم درمی یابیم که بنای ایشان هنگام تخلف از شرط، عدم لزوم است، یعنی اینکه وقتی مشروط علیه از شرط تخلّف کرد، مشروط له مخیّر است به اینکه به لزوم عقد پایبند بوده، در صورت امکان اجبار مشروط علیه را به انجام شرط بخواهد، و یا اینکه ملتزم به عقد نباشد و آن را فسخ کند.^[۳۱]

این قول اگرچه با ادلّه صحت و لزوم عقد سازگار نیست ولی بیشتر می‌توان به وسیله آن نظم اجتماعی را حفظ و به حقوق فردی احترام گذارد زیرا از یک طرف چنانچه مشروط علیه با علم به آنکه اگر عمل به شرط ننماید مشروط له می‌تواند عقد را بر هم زند، از ایفاء تعهد و شرط امتناع نماید، کشف می‌گردد که مشروط علیه نیز مایل به فسخ عقد بوده و بدین جهت با فسخ عقد به حقوق هیچیک از آن دو ضرری وارد نخواهد شد. در واقع نقض هر کدام از طرفین، نقض طرف مقابل را توجیه می‌کند ^[۳۲]و این می‌تواند اقاله ضمنی بین طرفین باشد.^[۳۳]

از طرف دیگر ملاحظات عملی و رشد تولید در عصر حاضر سبب گردیده که حق فسخ و اخذ خسارت راه ساده تر و سریعتری برای احقاق حقوق متعهدله باشد و از اینرو استفاده از این شیوه منطقی به نظر می‌رسد.