الف- حق رجوع ناقص :

ماده ۱۴۴ قانون آیین دادرسی مدنی که ‌به این موضوع پرداخته چنین بیان می‌دارد :

«در مواردی که ملک خریدار نداشته و محکوم له آن را در مقابل طلب خود قبول نماید مالک ظرف ۲ماه از تاریخ انجام مزایده می‌تواند کلیه ی بدهی و خسارات و هزینه های اجرائی را پرداخته و مانع انتقال ملک به محکوم له شود، دادگاه بعد از انقضای مهلت مذکور دستور انتقال تمام یا فسمتی از ملک را که معادل طلب محکوم له باشد خواهد داد».

هنگامی که مالی از طریق مزایده به دیگری انتقال می‌یابد ماهیت عمل حقوقی صورت گرفته عقد بیع می‌باشد لیکن اگر ملک خریدار نداشته باشد محکوم له می‌تواند در مقابل طلب خود و به نسبت آن مالک تمام یا قسمتی از ملک مورد مزایده گردد، چنین قبول ملکیتی برای محکوم له در مقابل طلبش بیع محسوب نگشته ‌بنابرین‏ شامل اصل لزوم قراردادها نبوده و به همین علت قانون گذار در این مورد خاص به محکوم علیه این اجازه را داده است که با پرداخت محکوم به و هزینه های اجرائی در موعد مقرر مانع انتقال ملک به محکوم له گردد، به دلیل خاص و ویژه بودن چنین حقی آن را در اصطلاح «حق رجوع ناقص» نامیده اند. نظریه ی مشورتی شماره ی ۹۱۲۷/۷ اداره ی حقوقی قوه ی قضاییه مصوب (۹/۱۰/۱۳۷۹) که شامل ۲ بخش می‌باشد در خصوص ماده ی مذبور چنین بیان می‌دارد :

«الف- اگر در قبال طلب محکوم له، دستور تملیک ملک محکوم علیه و تنظیم سند رسمی و انتقال آن به نام محکوم له صادر شده باشد مالک می‌تواند به شرحی که در ماده ی ۱۴۴ قانون اجرای احکام مدنی تصریح شده است کلیه ی بدهی و خسارات و هزینه های اجرائی را بپردازد و مانع انتقال ملک گردد.

ب- اگر به منظور وصول محکوم به(طلب محکوم له) ملک محکوم علیه به مزایده گذاشته شده و دستور تملک و تنظیم سند رسمی انتقال ملک به نام خریدار صادر شود پرداخت ثمن معامله بابت محکوم به و دین محکوم علیه جائز نیست».

ب -بطلان عملیات اجرایی :

ماده ی ۱۱ قانون اجرای احکام مدنی شامل ۲بخش می‌باشد که بخش اول این ماده ناظر بر بطلان اجرائیه و بخش دوم به بطلان عملیات اجرائی اشاره نموده است (که همان ماده ی ۳۹ قانون اجرای احکام مدنی می‌باشد)اینگونه بیان می‌دارد :

«هرگاه در صدور اجرائیه اشتباهی شده باشد دادگاه می‌تواند راسا یا به درخواست هریک از طرفین به اقتضای مورد اجرائیه را ابطال یا تصیح نماید یا عملیات اجرائی را الغاء کند و دستور استرداد مورد اجراء را بدهد». از منطوق ماده ی ۱۱ قانون اجرای احکام مدنی چنین استنباط می‌گردد که تصیح یا ابطال اجرائیه باید ناشی از وقوع اشتباه در اجرائیه بوده باشد تا مشمول قسمت اپتدایی ماده یعنی بطلان اجرائیه قرارگیرد به عبارتی دیگر اگر درعالم خارج مندرجات ذکر شده در اجرائیه مطابق واقع نبوده لیکن اجرائیه مطابق با حکم دادگاه صادر گردیده باشد ‌به این دلیل که در صدور اجرائیه اشتباهی صورت نگرفته مورد از موازد بطلان اجرائیه محسوب نمی گردد، ‌بنابرین‏ ابطال اجرائیه مستلزم وقوع اشتباه در مفاد اجرائیه و ابطال و اعاده ی عملیات اجرایی مستلزم وقوع اشتباه در مفاد حکم می‌باشد.

شروط لازم جهت اعمال ماده ی ۳۹قانون اجرای احکام مدنی

۱-حکم به حالت اجراء در آمده باشد :

برای اینکه بنوانیم عملیات اجرایی حکم را به حالت قبل از اجراء باز گردانیم واضح و بدیهی است که در اپتدا باید حکم صادره از طرف دادگاه به صورت جزئی یا کلی به حالت اجراء در آمده باشد، همان گونه که می‌دانیم و قبلا نیز بیان نمودیم آن دسته از احکام صادره از مراجع قضاوتی به حالت اجراء در می‌آیند که دارای جنبه ی اجرائی بوده باشند، به بیانی دیگر احکام به لحاظ قابلیت یا عدم قابلیت اجراء به ۲ دسته ی احکام تأسیسی و اعلامی تقسیم می‌گردند، احکام تأسیسی یا احکام قابل اجراء احکامی هستند که بیان انشاء حقی را از تاریخ صدور اعلام می دارند مانند حکم به قلع بنا، در مقابل این دسته احکام اعلامی یا کاشف حق قرار دارند این احکام احکامی می‌باشند که وجود حقی را بیان می دارند مانند حکم به استحقاق وجه التزامی که در قرارداد قبلا طرفین طریقه ی استحقاق آن را بیان نموده اند و نهایتاً بر سر وجود یا عدم وجود استحقاق اختلاف پیدا کرده‌اند و برای رفع این اختلاف به دادگاه مراجعه نموده اند. ‌بنابرین‏ برای شکل گیری اعاده ی عملیات اجرائی باید تمام یا بخشی از حکمی که جنبه ی تأسیسی داشته مورد اجراء قرار گرفته باشد و تفاوتی نمی نماید که محکوم علیه به میل و رضایت خود اقدام به اجرای محکوم به نموده باشد یا به قهر و غلبه با دخالت مأمورین اجراء و رعایت تشریفات قانونی.

۲–حکمی که به موقع اجراءگذاشته شده است در اثر فسخ، نقض یا اعاده ی دادرسی به موجب حکم نهایی دیگری ‌بلا‌اثر گردیده باشد : صدر ماده ی ۳۹ قانون اجرای احکام مدنی در خصوص شرایط لازم برای شکل گیری اعاده ی عملیات اجرائی چنین مقرر می‌دارد :

«هرگاه حکمی که به موقع اجراء گذارده شده است در اثر فسخ یا نقض یا اعاده ی دادرسی به موجب حکم نهایی بلاثرشود عملیات اجرائی به دستور دادگاه اجراء کننده ی حکم به حالت قبل از اجراء بازمی گردد…». اولین شرط لازم برای بازگرداندن عملیات اجرائی به حالت قبل از اجراء که به موقع اجراء گذاشته شدن تمام یا قسمتی از محکوم به بود را مورد بررسی قراردادیم، اینک نوبت به بررسی شرط لازم دیگری برای بازگرداندن عملیات اجرائی به حالت سابق بر اجراء می‌رسد، ماده ی ۳۹ قانون اجرای احکام مدنی این شرط را این گونه بیان نموده است که حکمی که قبلا به موقع اجراء گذاشته شده است به موجب حکم نهایی دیگری در اثر فسخ، نقض یا اعاده ی دادرسی ‌بلا‌اثر گردیده باشد، ‌بنابرین‏ شرط دوم اعاده ی عملیات اجرائی را می توان شامل ۲ بخش دانست :

۱- حکم اجراء شده به موجب حکم نهایی دیگری ‌بلا‌اثر گردیده باشد.

۲- بلاثرشدن حکم اجراء شده به موجب حکم نهایی دیگری در اثر فسخ، نقض یا اعاده ی دادرسی صورت گرفته باشد.

در راستای تکمیل این بحث در اپتدا لازم و ضروری است که مقصود مقنن را از به کاربردن حکم نهایی بشناسیم، همان گونه که در بخش اول این تحقیق و قوانین ثبت و امورحسبی به تعریف حکم نهایی پرداخته شده است می توان چنین حکمی را به صورت مختصر این گونه تعریف نمود :