پس از انقلاب اسلامی، اگرچه ماده۲۱ قانون حمایت خانواده به صورت صریح نسخ نشد و مورد ایراد فقهای محترم شورای نگهبان از جهت مغایرت با شرع واقع نگردید؛ اما در واقع به آن هم عمل نشد.

نبودن مهلت برای اجرای آرای طلاق موجب می‌شود هر یک از زوجین که خواهان رأی طلاق و محکوم‌له آن می‌باشند، بتوانند تا هر زمان که بخواهند نسبت به اجرای آن اقدام نمایند. در این صورت رأی طلاق همانند اهرم فشار در دست یکی از زوجین قرار می‌گیرد و کانون خانواده را بر پایه‌ای سست قرار می‌دهد. یکی از حقوق ‌دانان در این خصوص معتقد است: «ایجاد این فرض (تعیین مدت سه ماه موضوع ماده۲۱ قانون حمایت خانواده) تصمیم مناسبی بود که از سوءاستفاده‌ها جلوگیری می‌کرد و تکلیف خانواده‌ متزلزل را معین می‌ساخت. ولی در لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص و ماده۱۱۳۰ قانون مدنی مدتی برای پایان اعتبار اذن یا حکم دادگاه پیش‌بینی نشده است. لذا احتمال دارد شوهر اذن دادگاه را در طلاق زن تحصیل کند، لیکن آن را اجرا نکند و این امتیاز را وسیله فشار و تهدید بر وی سازد. همچنین زن نیز ممکن است حکم اجبار شوهر به طلاق را وسیله همین‌گونه سوءاستفاده‌ها قرار دهد و کانون خانوادگی را در حالت تزلزل قرار دهد. این نتیجه‌ ناگوار را عدالت نمی‌پذیرد و جامعه نیز نمی‌تواند از قربانی شدن گران‌بهاترین نهاد خود به آسانی درگذرد». (کاتوزیان، ۱۳۸۵ج۱: ۳۵۰-۳۴۹)

پس از انقلاب اسلامی، مقنن با تصویب قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش، بر این بی‌عدالتی پایان داد. این قانون که به صورت ماده واحده‌ای با سه بند در تاریخ ۱۱/۸/۱۳۷۶ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و در مورخ ۲۸/۸/۱۳۷۶ مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفت به شرح ذیل است:

«گواهی صادره از مراجع قضایی در خصوص عدم امکان سازش بین زن و شوهر، چنانچه ظرف مدت سه ماه از تاریخ ابلاغ به دفتر ثبت طلاق تسلیم نشود، از اعتبار ساقط خواهد بود. در صورتی‌که ظرف مدت مقرر، گواهی یاد شده جهت اجرای طلاق، تسلیم دفتر ثبت طلاق شود، سردفتر مکلف است به طرفین اعلام نماید تا جهت اجرای صیغه‌ی طلاق و ثبت آن حضور یابند، در صورت عدم حضور هر یک از طرفین در وقت مقرر، برای مرتبه دوم، حداکثر ظرف مدت یک ماه دعوت و به شرح ذیل عمل خواهد شد:

الف) در صورت امتناع زوجه از حضور، زوج صیغه‌ی طلاق را جاری و پس از ثبت به وسیله دفترخانه، به اطلاع زوجه رسانده می‌شود.

ب) در صورت امتناع زوج از حضور و اجرای طلاق، دفتر مراتب را تأیید و به دادگاه صادر کننده گواهی اعلام می‌دارد. دادگاه به درخواست زوجه، زوج را احضار و در صورت امتناع از حضور، دادگاه با رعایت جهات شرعی صیغه‌ی طلاق را جاری و دستور ثبت و اعلام آن را به دفتر ثبت طلاق صادر می‌کند.

ج) در صورتی‌که زوج به دفترخانه مراجعه ولی از اجرای صیغه طلاق امتناع نماید، مطابق بند (ب) عمل خواهد شد».

این ماده واحده، اگرچه می‌توانست راهگشا باشد، اما به علت تفاسیر مختلف از آن به ایجاد رویه‌های متشنج و متشتت بین قضات منجر گردید. این اختلاف رویه، به عدم تعریف دقیق از گواهی عدم امکان سازش و تعیین محدوده اجرای قانون باز می‌گردد؛ لذا مناسب است ابتدا به مصادر اختلاف یعنی معنای گواهی عدم امکان سازش و مشروعیت اجرای طلاق بدون رضایت یکی از طرفین اشاره شود و در نهایت به رویه‌های موجود در محاکم خانواده در برخورد با این قانون پرداخته شود.

ب) تفاوت حکم ‌و گواهی عدم امکان سازش

آنچه در مرحله اول موجب ابهام در محدوده اجرای ماده واحده مذکور شده است، اختلاف نظر در تعریف گواهی عدم امکان سازش می‌باشد. این اصطلاح برای اولین بار با تصویب قانون حمایت خانواده وارد نظام حقوقی ایران شد؛ بدون این‌که تعریف دقیقی از آن ارائه شود. قسمت اخیر ماده ۶ قانون حمایت خانواده چنین مقرر می‌داشت: «… هرگاه یکی از طرفین به نظر داور معترض بوده یا در موعد مقرر جوابی ندهد یا رأی داور مغایر قوانین موجد حق باشد، دادگاه به موضوع رسیدگی نموده و حسب مورد رأی مقتضی یا گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد».

مواد دیگر این قانون نیز که برای زن و مرد به طور مساوی حق طلاق قائل شده بود، بدون ذکر «حکم طلاق»، گواهی عدم امکان سازش را جایگزین آن نموده بود، به عنوان نمونه، در صدر ماده۸ همان قانون چنین آمده است: «در موارد زیر زن یا شوهر حسب مورد می‌تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید…». به جهت روشن شدن تعریف «گواهی عدم امکان سازش» و «حکم» فرق این دو بیان می‌شود.

حکم عبارت است از: «انشای الزام به چیزی (مال، عقد، ایقاع) یا انشای اثبات امری». اساساً حکم، مخصوص دعاوی است. «پس اگر در قلمرو دعوی، رأی قاضی صادر شود و موجب فصل خصومت گردد، آن رأی حکم است. ‌به این ترتیب تصمیم دادگاه در امور حسبی و نیز تصمیمات اداری دادگاه از تعریف حکم خارج است». (جعفری لنگرودی ،۱۳۶۳ : ۵۴۵ـ۵۴۴)

ج) تفاوت گواهی عدم امکان سازش و حکم طلاق شامل موارد ذیل می‌شود:

۱) اخذ گواهی عدم امکان سازش، نیازمند تقدیم دادخواست نمی‌باشد و صرف درخواست طلاق کافی است (اگرچه در دادگاه ها عملا با تقدیم دادخواست صورت می پذیرد اما طبق قانون ضرورت ندارد )ولی برای صدور حکم طلاق، تقدیم دادخواست با رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی ضروری است. در دعاوی حقوقی، اصل بر مراجعه به دادگاه و اقامه دعوی با تقدیم دادخواست می‌باشد.(ماده ۴۸ قانون آیین دادر سی مدنی) اما گاهی می‌توان به موجب درخواست، تقاضایی را از دادگاه نمود. درخواست، تقاضایی است که از دادگاه می‌شود و تفاوت آن با دادخواست این است که هرگاه خواسته خواهان تصدیق امری یا شناختن واقعیتی یا تفکیک سهم باشد، با درخواست از دادگاه آن را مطالبه می‌کند، مانند: درخواست صدور گواهی حصر وراثت، درخواست فروش ملک مشاع به علت عدم امکان افراز، تقسیم ملک یا مال مشاع بین مالکان آن و تعیین سهم هر یک از آن ها به تقاضای هر کدام از مالکان و… اما با دادخواست، می‌توان علیه دیگری اقامه‌ی دعوی نمود و دادگاه به موجب آن باید رسیدگی را شروع کرده و مبادرت به صدور حکم ماهوی وقاطع دعوی نماید.

۲) گواهی عدم امکان سازش نیازمند رسیدگی ماهوی نیست، در حالی که صدور حکم طلاق نیازمند بررسی ماهوی است، تا درخصوص صحت و سقم آن تصمیم مناسب اتخاذ شود. لذا با توجه ‌به این موضوعات، در ماده ۳۴ قانون جدید حمایت خانواده مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش برای تسلیم به دفتر رسمی ازدواج و طلاق سه ماه پس از تاریخ ابلاغ رأی قطعی یا قطعی شدن رأی است. چنانچه گواهی مذکور ظرف این مهلت تسلیم نشود یا طرفی که آن را به دفترخانه رسمی طلاق تسلیم ‌کرده‌است ظرف سه ماه از تاریخ تسلیم در دفترخانه حاضر نشود یا مدارک لازم را ارائه نکند، گواهی صادرشده از درجه اعتبار ساقط است. در تبصره این ماده نیز آمده که، هرگاه گواهی عدم امکان سازش صادرشده بر اساس توافق زوجین به حکم قانون از درجه اعتبار ساقط شود کلیه توافقاتی که گواهی مذکور بر مبنای آن صادر شده است ملغی می‌گردد.

با بررسی قانون جدید حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ و قوانین قبلی در این زمینه، اینگونه روشن می شود که مهلت مذکور برای صحت گواهی طلاق توافقی همان سه ماه است اما شرط ابطال برای آن توافقات در صورت اجرایی نشدن در تبصره اش آمده است که نکته مفیدی است.

فصل دوم :

ارکان و شرایط طلاق توافقی