طائفه اول : اخباری که بر تصدیق واقعی بعض روایات ثقات دلالت دارند ( هذا دینی و دین آبایی و هو الحق کله )

طائفه دوم : اخباری که متضمن ترغیب بر حفظ و تحمل احادیث است ( من حفظ علی امتی اربعین حدیثا بعثه الله فقیها عالما یوم القیامه )

طائفه سوم : اخباری که دلالت بر امر به نقل بعضی از نکات و مضامین ( کلام معصوم ) را دارد ( یا ابان اذا قدمت الکوفه فارو هذا الحدیث )

طائفه چهارم : اخباری که دلالت بر این معنی دارند که گاهی شنونده روایت بیش از راویان ‌بهره‌مند می‌شود ( فرب حامل فقه الی من هوا فقه منه )

طائفه پنجم : اخباری که بر ذم دروغ بستن به معصومین دلالت دارد ( اگر خبر واحد مقبول نبود دروغ بستن اثری نداشت تا مذموم شد و مورد تحذیر )

طائفه ششم : اخباری که ‌در مورد ارجاع اصحاب ائمه صلوات الله علیهم اجمعین وارد شده بدون این که ضابطه ای کلی برای ارجاع بیان نماید ( اذا اردت حدیثا فعلیک بهذا الجالس ( فاسال عنه عبدالعظیم بن عبدالله الحسنی و اقراه منی السلام )

طائفه هفتم : اخباری که دلالت بر ذم کسانی دارد که به مجرد عدم قبول طبعشان نسبت به یسمع الحدیث ینسب النیا و یروی عنا فلم یقبله اشئزمنه و حجده و کفر من دان به هو لایدری لعل الحدیث من عندنا خرج والینا اسند )

طائفه هشتم : اخباری که ‌در مورد خبرین متعارضین وارد شده و مرجح را موافقت کتاب و مخالفت عامه دانسته ، چرا که اگر خبر واحد حجت نبود معنایی برای فرض تعارض و اعمال مرجحات نبود .

طائفه نهم : اخباری که ‌در مورد خبرین متعارضین وارد شده و مرجع را او ثقیت راوی و صفاتی که موجب افزایش ارزش خبر و تقویت ظن به صدور آن می‌باشد دانسته با استدلال فوق .

طائفه دهم : اخباری که دلالت بر ارجاع به کلی فرد ثقه داشته حال یا ابتداء و یا به صورت تعلیل برای ارجاع به اشخاص معین به گونه ای که ضابطه و ملاک کلی از این اخبار قابل استخراج است . ایشان این طائفه را بهترین طوایف موجود برای استدلال بر موضوع می‌دانند اگر چه معتقدند در این دسته نیز اخباری وجود دارند که قابل مناقشه‌اند اما آن‌هایی که از این گروه در آن مناقضه راهی ندارد مانند خبری است

که محمد بن عیسی نقل شده است :(… افیونس بن عبدالرحمن ثقه آخذ عنه ما احتاج البه من معالم دینی ، فقال : نعم ) ^[۴۲]۱

دوم : سیره

شهید صدر طریق دیگری را که برای اثبات سنت انتخاب نموده‌اند سیره است ، به دو تقریب : تقریب اول : استدلال به سیره متشرعه از اصحاب ائمه بر عمل به اخبار ثقات ^[۴۳]۲

تقریب دوم : استدلال به سیره عقلا به تکیه نمودن به اخبار ثقات

سوم : اجماع

در تقریر اجماع وجوه مختلفی ذکر شده ،^[۴۴]۳ و نسبت به حجیت و عدم حجیت خبر واحد از ناحیه علمای امامیه نقل اجماع شده است شیخ انصاری (ره ) در کتاب رسائل وجوه جمعی بر این دو نقل مخالف ذکر نموده‌اند و از کلامشان رایحه قبول اجماع بر حجیت خبر واحد استشمام می‌شود مرحوم مظفر نیز ایشان را تأیید نموده و بعضی همچون مرحوم آخوند صاحب کفایه ادعای اجماع را رد می‌نمایند .

۳-دیدگاه‌های فقهی :

فقهای شیعه ، شهادت را « تکلیف » دانسته و ادای شهادت را واجب شمرده‌اند ^[۴۵]۱و اجماع علما بر این است که ادای شهادت واجب کفایی است ^[۴۶]۲، اما بعضی آن را واجب عینی دانسته‌اند . ^[۴۷]۳

عده ای در مقابل قول مشهور ، قائل به تفصیل شده‌اند و فرموده‌اند : « در صورتی که شاهد به تحمل شهادت فرا خوانده شده باشد ، ادای آن واجب است ، اما در صورتی که از او برای تحمل شهادت ، دخواست نشده باشد ، ادای شهادت واجب نیست . ^[۴۸]۴

ب- مبانی قانونی

۱-در دوران قبل از انقلاب

در قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۱۸ در خصوص شهود و احضار آن ها در مواد ۱۳۹ تا ۱۵۶مورد بررسی قرار گرفته است . ^[۴۹]۵

ماده ۱۳۹-بازپرس اشخاصی را که در ضمن شکایت نامه یا اخبار و اعلام مقامات رسمی اسم برده شده یا متهم معرفی می کند و نیز کسانیرا که بازپرس شخصا می‌داند که از واقعه یا اوضاع و احوال آن مطلعند موافق اصل مقرره احضار می کند .

ماده ۱۴۰-ضهود تحقیق و مطلعین به توسط مامورین اجرا یا در صورت نبودن آن ها توسط مامورین نظمیه یا ژاندارم به تقاضای مدعی العموم احضار می‌شوند .

ماده ۱۴۱-ژاندارم برای احضار شهود تحقیق و مطلعین مامور نخواهد شد جز در مواردیکه مشارالیهم از حاضر شدن امتناع نمایند .

ماده ۱۴۲-در صورتی که یکی از شهود تحقیق یا مطلعین از تابعین نظامی باشد با احضار او را لااقل در مدت ۲۴ ساعت قبل از زمان تحقیق و محاکمه از رئیس آن دسته که شخص مذبور در آن جا مستخدم است بخواهند و رئیس نظامی مکلف است که شخص احضار شده را در موقع مقرر به عدلیه بفرستد .

ماده ۱۴۳-مستنطق شهود تحقیق و مطلعین را فردا فرد بدون حضور متهم احضار و سوالات لازمه را می کند و منشی اطلاعات ایشان را نوشته به مهر و امضای آنان می رساند تجدید استعلام از شهود و مطلعین و مواجهه آنان در صورت اختلاف جایز است .

ماده ۱۴۴-استنطاق در هر موقع غیر علنی است

ماده ۱۴۵-شهود تحقیق و مطلعین قبل از اظهار اطلاعات باید به شرح زیر سوگند یاد نمایند ( خداوند متعال را در نظر گرفته و سوگند یاد می کنم که جز به راستی چیزی نگویم و تمام حقایق را بیان نمایم ) و بازپرس قبل از شروع به پازپرسی اسم و اسم پدر و شغل و حلی را که در آن متوطن است و درجه قرابت سببی یا نسبی و خادم یا مخدوم بودن مطلع را نسبت به مدعی خصوصی یا متهم سوال کرده ، منشی می نویسد در کلیه دادگاه های جزائی نیز که از گواه و مطلع تحقیق می شود مراتب فوق لازم الرعایه است .

ماده ۱۴۶-در صورتی که یکی از مطلعین به واسطه ارتکاب تقصیری به مجازات محکوم شده یا به حد بلوغ نرسیده باشد مستنطق او را ملزم نمایند سوالات از او فقط برای مزید اطلاعات است کلیتا در باب گرفتن التزام از شهود تحقیق و مطلعین مستنطق موافق مواد ۲۴۴ الی ماده ۲۴۸ رفتار می کند .

ماده ۱۴۷-پس از آن ها شهادت یا اظهار اطلاعی با تمام رسید منشی محکمه آن را قرائت نموده و به مهر و امضاء شاهد تحقیق یا مطلع می رساند و اگر از مهر و امضاء امتناع ورزند یا اینکه نتوانند امضاء کنند مراتب در ورقه استنطاقیه قید می شود و هر یک از صفحات اوراق تحقیق باید به امضاء و مهر مستنطق و کاتب برسد .

ماده ۱۴۸-قبل از آنکه شهود تحقیق و مطلعین شروع به اظهار و دادن اطلاعات نمایند مستنطق آنان را حاضر و غائب نموده پس از آن هر کدام را صلاح می‌داند مقدم یا موخر احضار می‌کند

ماده ۱۴۹-مستنطق و منشی کلیه ترتیباتی را که در چهار ماه قبل ذکر شده باید کاملا مراعات نمایند و نقض کننده اگر منشی است ده تومان از مقرری او کسر می شود و اگر مستنطق است مورد شکایت و مسئولیت خواهد بود

استقلال و بی­طرفی داور: فرد یا افرادی که به عنوان داور معرفی می­شوند، باید مستقل از طرفین باشند و در طول جریان داوری هم استقلال خود را حفظ نمایند. منظور از استقلال داور آن است که رابطه­ خادم و مخدومی با طرف نداشته باشد، با هیچ یک از طرفین اشتراک یا تعارض منافع نداشته باشد، و شرایطی داشته باشد که بتواند فارغ از هر ملاحظه­ای بی­طرفانه به دعوی رسیدگی نماید و رأی‌ دهد. منظور از بی­طرفی داور نیز آن است که هنگام رسیدگی و رأی‌ تحت تاثیر عوامل و ملاحظات گوناگون قرار نگیرد و فقط قانون و موازین حقوقی و عدالت را در نظر بگیرد. شرط استقلال و بی­طرفی داور، نهایت اهمیت را دارد و در صورتی که مخدوش شود، او را در معرض جرح و سلب سمت داوری قرار می­دهد.

وصف استقلال و بی­طرفی، هم عینی است و هم ذهنی و باید به طور قطعی وجود داشته باشد و نسبیت بردار نیست و خود شخص داور بهتر از هر کس به آن وقوف دارد و موظف است آن را حفظ نماید. از این رو، داوران نیز نهایت مراقبت را ‌می‌کنند که این اوصاف را حفظ نمایند زیرا اساس حیثیت و اعتبار ایشان است. ماده ۷ (۲) قواعد در این مورد می­گوید، کسی که به عنوان داور نامزد و معرفی شده و قرار است با تصویب دیوان داوری، داور بشود مکلف است ابتدا اعلامیه­ای کتبی مبنی بر این که مستقل از اصحاب دعوی است امضا کند و به دبیرخانه­ی دیوان تسلیم نماید و ضمن آن باید هر گونه اوضاع و احوال یا واقعیت­هایی که ممکن است استقلال او را در نظر طرفین با تردید مواجه سازد، اعلام و افشا کند. (مانند این که در استخدام یکی از طرفین بوده، یا مشاور حقوقی یا وکیل یکی از طرفین باشد، یا در شرکت او سهامدار باشد، یا در پرونده­ی دیگری وکیل طرف مقابل باشد و مانند این ها). دبیرخانه این اعلامیه­ مستقل بودن داور را به طرفین می­دهد و مهلتی قایل می­ شود که درباره آن اظهار نظر نمایند. در صورتی که هیچ یک از طرفین نظری ندهند، بدان معنی است که استقلال داور در نظر ایشان مخدوش نیست، اما در صورتی که به نظر ایشان مفاد اطلاعات و واقعیاتی که در اعلامیه­ مذکور آمده یا اطلاعاتی که خود ایشان از سایر منابع دارند، استقلال او را در معرض تردید قرار دهد، می ­توانند به معرفی او به عنوان داور اعتراض نمایند که رسیدگی به آن با دیوان داوری است. در هر حال، تصمیم دیوان درباره تصویب و تأیید داور یا رد نامزدی او، قطعی است (ماده ۷ (۴) قواعد).

استقلال و بی­طرفی داور، تکلیف اوست و موظف است در طول رسیدگی هم آن را حفظ نمایند. به همین لحاظ ماده ۷ (۳) قواعد مقرر می­ کند در صورتی که در اثنای رسیدگی، برای داور واقعیات و اوضاع و احوالی پیش آید که استقلال او را در معرض تردید و شبهه قرار دهد (مانند این که در شرکت یکی از طرفین سهامدار شود). مکلف است آن را افشا نماید. در صورتی که چنین وضعی پیش آید و داور اعلام نکند، اما یکی از طرفین از آن آگاه شود می ­تواند مراتب را به دیوان اعلام کند و داور مربوط را جرح نماید.

۳-۲- انتخاب داور در داوری­های چند طرفه

منظور از داوری چند طرفه آن است که یکی از طرفین و یا گاه هر دو آن ها، مرکب از چند شرکت یا شخص حقیقی باشند که متفقاً طرف خواهان یا طرف خوانده را تشکیل دهند و نفع مشترک در دعوی دارند. این وضعیت در قراردادهای بین ­المللی چند طرفه که به صورت کنسرسیوم منعقد می­ شود، بیشتر پیش می ­آید. در چنین حالتی، اگر بین طرفین اختلافی حاصل شود و به داوری رجوع کنند، آن را «داوری چند طرفه» گویند. در این صورت، اگر قرار باشد هر یک از اعضای طرف خواهان یا طرف خوانده داور خود را معرفی نماید، هیات داوری حداقل چهار نفره خواهد شد که رسیدگی و تصمیم ­گیری را با مشکل مواجه می­سازد و هنگام صدور رأی‌ حصول اکثریت را غیرممکن می­ کند. همچنین یکی از طرف­ها که مرکب از دو واحد یا شرکت است، دو نفر داور خواهد داشت و طرف دیگر یک نفر که این هم به معنای عدم تساوی طرفین خواهد بود. از سوی دیگر، وادار کردن اعضای طرف خواهان یا طرف خوانده که مشترکاً یک نفر داور را انتخاب نمایند، به معنای محروم کردن ایشان از داشتن داور مورد نظر خود ‌می‌باشد، و از این حیث به منزله­ عدم تساوی طرفین است. مسئله داوری­های چند طرفه از مسایل پیچیده و مهم داوری بین ­المللی است که مدت­ها در محافل حقوقی مورد بحث بوده، اما امروزه رفته رفته رویه­ نسبتاً مشخصی ‌در مورد آن به وجود آمده است.

قواعد داوری اتاق تا پیش از اصلاح سال ۱۹۹۸ درباره داوری­های چند طرفه صراحت کافی نداشت، اما ماده ۱۰ قواعد فعلی مشخصاً ‌به این موضوع اختصاص یافته و سعی کرده حداکثر تساوی و بی­طرفی را در مرحله­ انتخاب داور در داوری­های چند طرفه رعایت کند. به موجب بند ۱ این ماده در داوری­های چند طرفه که باید به هیات داوری سه نفره ارجاع شود، هر یک از طرف­های دعوی، اعم از خواهان یا خوانده که به صورت متعدد باشند باید متفقاً یک نفر داور مشترک معرفی نمایند. مطابق بند ۲ همین ماده، اگر اعضای تشکیل دهنده طرف مربوط نتواند متفقاً داور مشترک انتخاب نمایند یا در صورتی که همه طرف­ها اساساً نتوانند ‌در مورد نحوه­ تشکیل مرجع داوری توافق کنند، دیوان داوری اتاق همه اعضای هیات داوری را انتخاب و منصوب می­نمایند و یک نفر از ایشان را نیز به عنوان رئیس هیات داوری بر می­گزینند. همان گونه که ملاحظه می­شودف در چنین حالتی دیوان داوری اتاق حتی برای طرف مقابل که ممکن است داور خود را معرفی کند و مشکلی نداشته باشد، نیز داور منصوب می­ کند. علت اتخاذ این رویه در ماده مذکور آن است که با همه طرف­ها رفتار مساوی شده باشد و هیچ یک از طرفین دعوی در موقعیت بهتر و مساعدتری از حیث داشتن داور اختصاصی، قرار نگیرد. زیرا اگر قرار باشد دیوان فقط برای طرفی که اعضای آن نتوانسته­اند در انتخاب داور مشترک به توافق برسند، داور نصب کند اما طرف مقابل داور منتخب خود را داشته باشد، عملاً طرف اول در موقعیت فروتر و بدتری قرار گرفته است. به همین لحاظ، در این قبیل موارد دیوان، کل هیات داوری را تعیین می­ کند تا همه طرف­ها از حیث داشتن داور در وضعیت مساوی باشند.

۳-۳- جرح داور

تئوری علم اقتصاد هزینه معامله، زیر بنای اصلی موضوع طرح الگوی کسب وکار کارایی محور را تشکیل می‌دهد . این تئوری اساسی سازماندهی شده دارد و هزینه های مدیریت این معاملات را مورد توجه قرار می‌دهد . هزینه های معامله انواع مختلف هزینه ها از جمله هزینه های تحقیق، هزینه های انعقاد قرار داد ، هزینه های کنترل، و هزینه های اجرایی را شامل می شود . هزینه های تحقیق هزینه های مربوط به جمع‌ آوری اطلاعات برای شناسایی و ارزیابی شرکای معامله احتمالی هستند . هزینه های انعقاد قرار داد شامل هزینه ها برای مذاکره و نوشتن توافق نامه با شرکای معامله است. هزینه های کنترل به هزینه های مربوط به کنترل توافق نامه گفته می شود و به منظور حصول اطمینان از آن است که هر یک از طرفین معامله از مقدمات معاملاتی آگاهی کامل دارند و در نهایت هزینه های اجرایی شامل هزینه های مربوط به بعد از خرید و مجازات طرف معامله ایست که به مقدمات عمل نکرده است.توجه ‌به این نکته مهم است که طرح الگوی کسب وکار کارایی محور به فعالیت‌های شرکت به منظور کاهش هزینه های معاملات از طریق الگوی تجارت شرکت اشاره دارد. این فعالیت‌ها می‌تواند شامل پیگیری و ردیابی باشد، ابزاری که خدمات بسته نظیر DHL یا UPS بر مشتریان خود پیشنهاد می‌دهند. این ابزار به شفافیت معامله کمک می‌کند چون هر دو طرف فرستنده وگیرنده می‌توانند مسیر بسته پستی را به وسیله خدمات بسته برای کاهش هزینه های تولید شده الگوی کسب وکار نیستند و ‌بنابرین‏ از دایره الگوی کسب وکار حذف می‌شوند. همان‌ طور که ذکر شد الگوی کسب وکار کارایی محور با کاهش پیچیدگی ، بلاتکلیفی و یا عدم تقارن در بین شرکای الگوی کسب وکار و به وسیله کاهش هزینه های هماهنگی و ریسک های معامله ارزش ایجاد می‌کند( برتل ، ۲۰۱۲ ، ص ۸۷) .

مدل مبتنی بر کارایی : به دنبال کاهش هزینه های عملیاتی و افزایش سرعت در عرضه کالا یا خدمت است. هدف آن ایجاد ارزش از طریق افزایش کارایی عملیاتی است. این مدل بیشتر متکی بر نظریه مبادله – هزینه اقتصادی است. مدل‌های کسب وکارمبتنی ‌بر کارایی می‌تواند هم در بازار های سنتی و هم در بازارهای مجازی مطرح باشد. در بازارهای مجازی ازطریق کاهش عدم تقارن اطلاعات در بین خریداران و فروشندگان در عرضه اطلاعات به روز و جامع ، افزایش سرعت و تسهیل اطلاعاتی که از طریق اینترنت به طور مناسب و آسان می‌تواند انتقال پیدا کند ، هزینه های جست و جو وچانه زنی مشتریان کاهش می‌یابد ( آمیت و زات ، ۲۰۰۱ ، ص۵۰۲). همچنین ، این مدل می‌تواند انتخاب گسترده ای در سطح پایینتری از هزینه ها را با کاهش هزینه های توزیع ، مدیریت موجودی اثر بخش، ساده سازی مبادله ها ، زنجیره عرضه مؤثر و کارآمد ، بهره مندی از صرفه های ناشی از مقیاس و افزایش سرعت فرایند مبادله برای مشتریان و فروشندگان فراهم می‌کند.مدل‌های کسب و کار مبتنی بر کارایی ، به دنبال سازماندهی مجدد فعالیت‌ها در جهت کاهش هزینه های مبادله هستند( آمیت و زات ، ۲۰۰۸ ،ص۱۶ ) ‌بنابرین‏، منبع خلق ارزش در چنین مدلهایی، اصلاح و بهبود فعالیت‌ها و فرایندهای داخلی سازمان است.

مدل مبتنی بر مکمل سازی: مبتنی بر رویکرد مبتنی بر منابع است و هدف آن، ایجاد ارزش‌های مکمل است. در واقع به دنبال آن است که مجموعه کالاها یا خدماتی را برای مشتریان خود فراهم آورد که مجموعه آن ، دارای ارزش بیشتری از هر یک از آن محصولها به صورت جداگانه باشد. این محصولها ممکن است که مکمل سازهای عمودی (خدمات پس ازفروش) یا مکمل سازهای افقی باشد. همچنین امکان دارد که دارایی‌های ثابت به منزله ارزش مکمل استفاده شود ؛ مثلاً به مشتریانی که ازطریق اینترنت ، محصولات خود را می خرند فروشگاهی به منزله عرضه کننده خدمات پساز فروش معرفی می‌گردد. خلق ارزش در این مدل‌ها از طرق دیگری نیز صورت می‌گیرد که میتوان به سرمایه گذاری بر روی فعالیت‌هایی مانند یکپارچگی زنجیره عرضه یا ‌فناوری‌هایی که موجب ارتباط میان بنگاه ها با یکدیگر می شود نیز اشاره کرد که موجب ایجاد ارزش مکمل ارزش فعلی می‌گردد. همچنین امکان دارد که محصولهای مکمل نامرتبطی با مبادله اصلی عرضه شود ( آمیت و زات ، ۲۰۰۱ ،ص۵۰۲ ) . مدل‌های مکمل ساز به دنبال آن هستند که از طریق قابلیت‌ها وشایستگیهای داخلی ، مجموعه فعالیت‌هایی را ایجاد نمایند که ارزش بیشتری را برای مشتریان خلق نماید ( آمیت و زات ، ۲۰۰۸ ، ص۱۷)

۲-۴) مروری برنتایج چند تحقیق

۱-در تحقیق با عنوان “الگوی یکپارچه راهبردهای تولیدبازاریابی وکسب وکار وتاثیر آن بر عملکرد سازمان” که توسط اعرابی و مصطفوی(۱۳۹۰) انجام شده است ، نشان می‌دهد که رابطه معنا داری بین راهبرد کسب و کار و راهبرد بازاریابی و تأیید بر افزایش عملکرد (رقابت پذیری) سازمان گردید.نتایج آزمون فرضیه های در نهایت منجر به تبیین الگوی هماهنگ راهبردهای تولید ، کسب وکار و بازاریابی و تأیید معناداری تاثیر آن بر افزایش عملکرد سازمان گردید .

۲- بهمن حاجی پور و همکاران ( ۱۳۹۱) در مقاله ای با عنوان”تبین استراتژی محصول- بازار وقابلیت بازاریابی شرکت بر عملکرد بازار” نتیجه گرفتند که رابطه مثبت ومعنا داری بین قابلیت شرکت وعملکرد بازار وجود دارد .

۳-محمود جعفرپور در سال ۱۳۹۱ مقاله ایی در رابطه با” تبیین و ارزیابی مدل رابطۀ دارایی‌های ناملموس و عملکرد تجاری سازمان‌های بازرگانی” در جامعه آماری این تحقیق که متشکل از مدیران ارشد(مدیران عالی) مدیران میانی وکارشناسان بازرگانی چهار شرکت فعال در صنعت فولاد در استان خوستان بوده است ، نشان می‌دهد رابطه معنا داری بین قابلیت بازار بر عملکرد شرکت وجود دارد . فرضیه های این تحقیق اثبات کرد که قابلیت بازار بر عملکرد شرکت رابطه مستقیم دارد .

۴-حسینی وسالار در تحقیقی در سال ۱۳۹۰ تحت عنوان “بررسی تاثیر بازار مداری ونوآوری بر عملکرد شرکت‌های غذایی بورس “اثر بازار مداری ونوآوری را بر عملکرد شرکت‌ها مورد مطالعه قراردادند ، نتیجه تحقیق نشان داد که بین بازارمداری نوآوری و عملکرد شرکت رابطه مثبت وجود دارد. همچنین نتایج تحقیق تأیید کننده رابطه مثبت بین بازار مداری و نوآوری است .

۵-علامه و زارع (۱۳۸۷) در پژوهش خود با عنوان ” بررسی رابطه بین مدیریت دانش ، نوآوری و عملکرد سازمانی ” نتیجه گرفتند که مدیریت دانش و نوآوری رابطه مستقیمی با یکدیگر داشته و هر دو به صورت مستقیم و غیر مستقیم بر عملکرد سازمانی تاثیر می‌گذارند .

۶-در پژوهش فرج اله رهنورد (۱۳۸۷) عوامل مؤثر بر ارتقای عملکرد سازمان های بخش دولتی ایران ، هویت سازمانی به عنوان اولین عامل تاثیر گذار در عملکرد سازمانی در بخش دولتی ایران شناخته شد و ارزش همگانی ، یادگیری سازمانی و مدیریت کیفیت به عنوان دیگر عوامل مؤثر شناسایی شدند .

۷-در تحقیق حسن زارعی متین (۱۳۸۹) بررسی رابطه بین گرایش استراتژیک شرکت با عملکرد سازمانی با بهره گرفتن از رویکرد کارت امتیازی متوازن ، نتایج به دست آمده از پژوهش این بود که استراتژی کسب و کار نقش تعیین کننده ای در عملکرد سازمانی دارد و ابعاد پیش فعالی ، آینده نگری ، تحلیلی و تدافعی رابطه مثبت و معناداری با عملکرد سازمانی دارند .

در حقوق دو کشور فوق اهمیت ندارد منتسی الیه سند وجود داشته یا خیر حتی صرف ساختن سند جعلی منتسب به شخص موهوم هم جرم جعل است. برای تحقق این شرط ، منتسب الیه مهر باید لزوماً معلوم بوده و وجود خارجی داشته باشد چرا که جعل ‌به این معنی است که امضاءیا مهر متعلق به شخصی را قلب کرده و به جای اصل و به ضرر آن شخص مورد استفاده قرارمی دهند یا حداقل به قصد مورد استفاده قرار دادن ، جعل می‌کنند. به همین دلیل تا زمانی که منتسب الیه مهر مجعول وجود خارجی نداشته باشد امکان انتساب مورد جعل به مورد اصل وجود ندارد و جرم جعل تحقق پیدا نمی کند . به عنوان مثال اگر ادعای جعل امضاء متعلق به شخصی به نام الف بشود در صورتی جعل امضاء محقق شده است که امضاء مورد ادعا امکان انتساب به آن شخص را داشته باشد برای این منظور شخصی به نام آقای الف باید وجود خارجی داشته باشد^۱. ^[۴۶]

در این خصوص شعبه پنجم دیوان عالی کشور در رأی‌ شماره ۲۵۷۴مورخ۲۵/۸/۱۳۱۹چنین مقرر داشته است:

«چنانچه در ورقه معامله ساختگی ادعای جعل مهر یا امضاءیا اثر انگشت کسی شده باشد که وجود خارجی ندارد مورد جعل محسوب نمی شود .چرا که چنین ورقه ای سندیت نداشته و قابلیت ایراد ضرر به منتسب الیه را ندارد .»

در خصوص مسئله مذکور بین حقوق دانان اختلاف نظر مشاهده می شود . بعضی از حقوق دانان در خصوص جعل امضاءو مهر معتقدند که لازمه وجود جعل در امضاء و مهر آن نیست که شخصی که امضاء و مهر وی جعل شده است وجود خارجی داشته باشد بلکه صرف تهیه امضاء یا مهر به نام شخص ، ولو آنکه فردی در خارج وجود نداشته باشد ، جعل محسوب می شود^۲. در مقابل بعضی از حقوق ‌دانان معتقدند :«چنا نچه به نام شخص موهوم سندی ساخته شود از بحث جعل خارج و اگر مالی را برده باشد ، کلاهبرداری است .^۳همچنین بعضی از حقوق ‌دانان شرایط قابل انتساب و وجود خارجی داشتن منتسب الیه را در بحث ضرر در جرم جعل وار د کرده و معتقدند که مقصود از ضرر، ضرر منتسب الیه است و نه دیگران و بر این اساس منتسب الیه باید معلوم باشد^۴. در مقابل بعضی از حقوق ‌دانان در موضع مخالف معتقدند که « با توجه به اینکه ورود ضرر به کسی که سند یا امضاءبه نام او ساخته شده ضرورتی ندار د و ضرر می‌تواند به غیر هم وارد شود ، وجود خارجی نداشتن کسی که سند یا امضاء به نام او ساخته شده است، لزوماً باعث عدم تحقق جرم جعل نخواهد شد مشروط به اینکه ورود ضرر به غیر احراز گردد.^۵ولی در حقیقت قابلیت انتساب وضرر دو موضوع جدا در بحث جعل مهر می‌باشند . بر این اساس ضرر در جرم جعل مهر ، لزوماً ضرر منتسب الیه نیست ، از سوی دیگر منتسب الیه در جرم جعل مهر ، باید وجود داشته باشد تا جرم تحقق یابد .

۳-۴-قصد فریب

با افول اخلاقیات در جامعه فریب در روابط انسانی در سطوح مختلف رو به افزایش دارد. به همین دلیل این مفهوم در تمامی نظامهای بزرگ حقوقی معاصر بخش مستقل و نسبتا مفصلی را به خود اختصاص داده است .

فریب به ایجاد اعتقاد غلط یا حقیقت نیمه کامل یا تلاش برای ایجاد اعتماد به چیزی که حقیقت نیست گفته می‌شود. و همچنین به معنای حیله گری و گول زدن و در معنی حقوقی اغفال عمدی شخص و وادار ساختن شخص به باور چیزی که حقیقت ندارد.

زمانی که فردی مهری را جعل می‌کند به دنبال این است که فرد یا افرادی به مهر جعلی او اعتماد کنند و آن را از جانب منتسب الیه تلقی نماید که برای این منظور نیاز به فریب مخاطب است در قانون مجازات اسلامی ذکری از فریب نشده است اما قانون گذار در انتهای ماده ۵۲۳ از عبارت « قصد تقلب » نام برده است که متضمن فریب می‌باشد لذا مرتکب بایستی با علم به قابلیت فریب مهر جعلی مصمم به انجام عمل ارتکابی گردد.

۳-۵-تشابه

تشابه در لغت به معنی به یکدیگر شبیه شدن ،به هم مانند بودن، مانند هم بودن^۱٫ در جعل مهر تشابه ‌به این معنی است که مهر به نحوی ساخته شود که انسان به اشتباه بیفتد. ‌بنابرین‏ تشابه در جعل مهر شرط است. اما آیا شبیه سازی هم در جعل مهر شرط است؟ شبیه در لغت به معنای مانند و همانند است و شبیه سازی به معنای ساختن چیزی از روی چیزی ، ساختن تصویری از کسی یا چیزی است^۲. در پاسخ به اینکه شبیه سازی شرط تحقق جعل مهر است یا خیر ، نظریات متفاوتی ابراز گردیده است . سکوت قانون گذار در این مورد به اختلاف نظرات دامن زده و ابهام موجود در این زمینه را بیشتر ‌کرده‌است تا جایی که بعضی با توجه به سکوت قانون گذار ، چنین استدلال کرده‌اند که اگر شبیه سازی را قانون گذار لازم می‌دانست باید آن را در مواد قانونی ذکر می کرد هما نطور که در ساختن مسکوکات طلا و نقره در مواد مختلف صراحتا لزوم شباهت را ذکر نموده است و چون در جعل سند صراحتا ذکر نکرده است ، بنا براین نتیجه گرفته می شود که قانون گذار آن را لازم ندانسته است^۳._^[۴۷]

با توجه به سکوت قانون گذار به نظر می‌رسد بتوان پاسخ قضیه را در رویه قضایی و دکترین یافت . اما با مراجعه به رویه قضایی نیز پاسخ روشنی در یافت نمی گردد چرا که در میان آرای محاکم نیز دو برخورد در این زمینه مشاهده می‌گردد . تعدادی از آرای صادر شده شبیه سازی را شرط تحقق جعل دانسته و تعدادی دیگر شباهت را شرط تحقق جعل نمی دانند.

برخی آرای که شبیه سازی را شرط دانسته اند:

هیات عمومی دیوان عالی کشور در حکم شماره ۱۳۲۶-۱-۳۱-۲۳۳-۸۱۱۸ مقرر می‌دارد :

«جعل و تزویر که مطابق ماده ۹۷قانون مجازات عمومی عبارت است از ساختن نوشته یا سند یا چیز دیگری برخلاف حقیقت در صورتی محقق می شود که در نوشتن نوشته یا سند شبیه سازی رعایت شده و مشابهتی موجود باشد به طوری که ممکن باشد برای اشخاصی که سواد خواندن دارند در بادی نظر اسباب اشتباه شود و نوشته عادی که در آن شبیه سازی رعایت نشده عنوان ساختن نوشته یا سند بر آن صادق نیست و مشتبه شدن براشخاص که شاید سواد خواندن اوراق و تمیز دادن نوشته شبیه یا غیر شبیه را ندارند مناط صدق جعل نوشته نمی شود^۱ .»

از آنجا که مواد موضوعه قانون مجازات اسلامی کلی بوده و در موارد جزیی مسکوت است . محاکم قضایی برای صدور احکام این چنینی در نشست های قضایی به طرح پرسش و بحث و بررسی موضوع فوق پرداخته و بر اساس آن ، محاکم قضایی نسبت به صدور احکام آن اقدام می نمایند. یکی از این موضوعات بحث شبیه سازی است در نشست قضایی دادگستری فریمان سوالی بد ین شکل مطرح شد : آیا در جرم جعل صرف انتساب کافی است یا شبیه سازی شرط است ؟

نظر اکثریت :با توجه به ماده ۵۲۳ق.م.ا.که جعل و تزویر را تعریف ‌کرده‌است « ساختن نوشته یا سند یا ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یا غیر رسمی …» مشخص می شود که شبیه سازی شرط تحقق بزه جعل است زیرا با عدم شباهت عنوان ساختن آن شی صادق نیست و رأی‌ هیات عمومی دیوان عالی کشور مورخه ۱۶/۱/۱۳۱۶ موید این مطلب است . در این رأی‌ آمده است:«جعلو تزویر در صورتی محقق می شود که در نوشته یا سند شبیه سازی رعایت شده و مشابهتی موجود باشد به طوری که ممکن باشد برای اشخاصی که سواد خواندن دارند در بادی نظر اسباب اشتباه شود و نوشته عادی که شبیه سازی در آن رعایت نشده عنوان ساختن نوشته یا سند بر آن صادق نیست و مشتبه شدن بر اشخاص که شاید سواد خواندن اوراق و تمیز دادن نوشته شبیه و غیر شبیه را ندارند مناط صدق جعل نوشته نمی شود » .^[۴۸]

توضیح اینکه وقتی مال کسی تلف شد باید تلاش شود تا حد امکان، مالک بـه وضـعیت سـابق خـود برگردانده شود. پس اگر عین تلف شد باید نزدیکترین چیز به آن را به مالک رد کند و نزدیکتـرین چیـز بـه عین، در مثلی مثل است و در قیمی قیمت(خوئی، مصباح الفقاهه، ۱۴۵ ،۳). قانون مدنی در زمینه تلف مالی که در معامله باطل اخذ شده در ماده ۳۶۶ بیان می‌دارد: هرگاه کسـی به بیع فاسد مالی را قبض کند باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود. ماده ۳۳۱ همین قانون مقرر می‌کند: «هرکس سبب تلف مالی بشود باید مثل یـا قیمـت آن را بدهد …» به نظر می‌رسد «ضامن عین بودن» مذکور در ماده ۳۶۶ را باید با توجه به ماده ۳۳۱ تفسیر کرده قائل شویم به اینکه از نظر حقوق ایران، به تبع فقه امامیه، در صورت تلـف، در قیمیـات، قیمـت و در مثلیات ،مثل ‌در مورد ضمان خواهد بود.

‌در مورد ضمان منافع مقبوض بواسطه عقد فاسد فقیهان میان منـافع اسـتیفاء شـده و اسـتیفاء نشـده تفکیک کرده‌اند. لذا ما نیز به تبعیت از ایشان، ابتدا به بحث درباره ضمان منافع مستوفات و سپس به بحث درباره ضمان منافع غیر مستوفات خواهیم پرداخت.

مبحث هفتم-حکم منافع مستوفات

مشهور فقیهان قائلند که قابض عین در معامله فاسد ضامن منافع آن نیز هست و حتی بـر آن ادعـای اجماع هم شده است. لکن در این مسأله ابن حمزه که از فقیهان بزرگ شیعه است، قائـل بـه عـدم ضـمان شده است و به روایت الضمان بالخراج، استناد ‌کرده‌است(خوئی، مصـباح الفقاهـه، ۲۸۵ ،۳؛ النـائینی، منیـه .(۲۷۷ اما کسانی که قائل به ضمان منافع شده اند به دلایل مختلفی استناد کرده‌اند از جملـه: عمـوم قاعـده علی الید، قاعده احترام و قاعده اتلاف (النائینی، منیه الطالب، ۲۶۱ ،۱) و سیره قطعی عقـلاء (خـوئی، مصـباح الفقاهه، ۱۵۱ ،۳) و در پاسخ ‌به این اشکال که حدیث علی الید، شامل منافع ‌نمی‌شود، گفتـهانـد کـه ایـن اشکال وجهی ندارد زیرا حدیث علی الید، قلمرو شمولش اعم از عین و منفعت است. البته به دلایل دیگری هم برای اثبات ضمان استناد کرده‌اند که از ذکر آن ها خودداری می‌کنیم . اما کسانی که در این مسأله، قائل به عدم ضمان شده‌اند همـانطور کـه گفتـیم بـه حـدیث «الخـراج بالضمان» استناد کرده انداند و گفته : مسئولیت جبران خسارت در مقابل منافع، خراج است به عبارتی منظـور از قاعده این است که در جایی که قائل به مسئولیت یا ضمان شدیم، در مقابل باید معتقد باشیم که خراج یـا منافع آن، مال کسی است که ضمان، برعهده اوست(بهرامی، جزوه حقوق مدنی ۲۰۴ ( بروجردی عبده، کلیات حقوق اسلامی) لکن فقیهان امامیه در رد استدلال مذکور دلایل متعددی ارائه کرده‌اند؛ -۱ سند حدیث ضعیف است. -۲ حدیث دلالتی بر آنچه در بالا گفته شد ندارد، زیرا اولاً ‌در مورد لفـظ خـراج، احتمـالات متعـددی وجود دارد ثانیاًً: فقیهان امامیه با توجه به برخورد ائمه و سایر قرائن معتقدند که معنی حـدیث چنـین اسـت: هرگاه شخصی، ضمان مالی را بپذیرد و این امر، مورد قبول شارع باشد، خراج یعنی منافع آن مال، بـرای او خواهد بود ‌به این ترتیب حدیث شامل معاملات معاوضی است نه ضمان قهـری(خـوئی، مصـباح الفقاهـه، ۳،۲۹۰؛ النائینی، منیه الطالب، ۲۷۷ ،۱ ؛ انصاری، المکاسب، ۱۸ ،۷و۱۸۵و۱۸۶)به هر حال، به نظر می‌رسد، آنچه ابن حمزه ذکر ‌کرده‌است، دلیل و مـدرک محکمـی نـدارد و اقـوی ضمان منافع مستوفات می‌باشد.

مبحث هشتم- حکم منافع غیر مستوفات

در این مورد نیز مشهور قائل به ضمان هستند و عده ای بر آن، ادعای اجماع کرده‌اند(خـوئی، مصـباح الفقاهه ، ۲۹۳) در این باره کلام مرحوم شیخ انصاری مردد است، گاه به ضمان و گاه به عدم آن حکم می- کند. به خصوص در فرض علم پرداخت کننده مال به فساد معامله و گاه در مسـأله قائـل بـه توقـف مـی شود(انصاری، المکاسب، ۱۹۱ ،۷) و ایشان در نهایت میفرمایند که اقوال در خصـوص ضـمان منـافع غیـر مستوفات بر پنج قسم است: الف)عده ای – اکثر فقیهان – حکم به ضمان داده‌اند. ب)عدهای از جمله در ایضاح الفواید، حکم به عدم ضمان داده‌اند. ج)گروهی حکم به ضمان داده‌اند جز در صورت علم بایع به فساد بیع. د)عدهای در این صورت توقف کرده‌اند (صورت علم بایع). ه)عدهای هم به طور مطلق قائل به توقف شده‌اند. اما به نظر ما، قول اقوی همانا، قول به ضمان است زیرا برای ثبوت ضمان، عموم «علی الید» کفایت می‌کند . اما در پاسخ کسانی که گفته‌اند که علم بایع به فساد معامله، رافـع ضـمان نسـبت بـه منـافع غیـر مستوفات است ‌به این استدلال که در فرض علم، بایع خود اقدام به تسلیط تبرّعی کـرده اسـت، مـیتـوان گفت که اگر این استدلال را بپذیریم در منافع مستوفات هم باید قائل به عدم ضمان شویم. لکـن پـذیرش این استدلال، صحیح به نظر نمیرسد زیرا علم به فساد، منافاتی با بنای بر صحت از لحاظ تشریحی نـدارد، تسلیط رافع ضمان، تسلیط بر مال اذن دهنده است نه تسلیط جهت وفای به معامله(النائینی، منیـه الطالـب، ۲۸۱ و۲۸۲٫). بدین ترتیب، با این بیان، فساد قول کسانی که به استناد عدم دلیل بر ضمان، قائـل بـه عـدم ضمان شده‌اند، معلوم می شود(خوئی، مصباح الفقاهه، ۲۹۴). ‌به این ترتیب می توان گفت که بنابر نظر مشهور – که بنظر مـا هـم صـحیح اسـت – در جـایی کـه شخص ضامن عین است، به استناد عموم قاعده علی الید، ضامن منافع، اعم از مستوفات و غیـر مسـتوفات نیز، خواهد بود . اما در جایی که چند منفعت متعدد ‌و گوناگون دارد، باید کدام را ملاک قرار دهیم در ایـن گونـه مـوارد منفعت متداول را ملاک قرار می‌دهند و در جایی که چند منفعت متعارف وجود دارد، منفعت گرانتر را مدنظر قرار می‌دهند زیرا عقلاء از مال خود بهترین استفاده را می‌برند(محقق داماد، قواعد فقه، بخش مـدنی، ۸۵ و۸۴ .( در قانون مدنی ایران ‌در مورد ضمان منافع در عقود معاوضی میتوان بـه مـاده ۳۰۳ اشـاره کـرد کـه ‌بر اساس آن «کسی که مالی را من غیر حقٍ، دریافت ‌کرده‌است، ضامن عین و منافع آن است اعم از اینکه به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل»و ‌در مورد عقود مجانی میتوان به قسمت اخیر ماده ۳۳۷ اشـاره نمود که به موجب آن «هرگاه کسی بر حسب اذن صریح یا ضمنی، از مال غیر استیفاء منفعت کند، صاحب مال، مستحق اجرت المثل خواهد بود، مگر اینکه معلوم شود که اذن در انتفاع مجانی بوده است .

مبحث نهم-آثار بطلان عقد بر اثر ضمان معاوضی

در این مبحث به بررسی آثار بطلان عقد بر اثر ضمان معاوضی می پردازیم.

گفتار اول-آثار و ضمان ناشی از بطلان اعمال حقوقی که مورد آن ها کار (عمل) است.