با توجه به موضوع تحقیق که رفتار مصرف­ کنندگان در حوزه­ یکی از خدمات مالی است ابتدا مهمترین ویژگی­های خدمت با تمرکز بر خدمات مالی ذکر شده، نیازهای مالی و انگیزه­ های رفتار مصرف ­کننده و سلسله مراتب نیازهای مالی به همراه تصمیم گیری خرید خدمات مالی به طور مشروح بررسی می­گردد. نظر به اهمیت وگسترش نقش خدمات بانکداری الکترونیک و متمرکز­بودن این تحقیق بر رفتار مصرف کنندگان در حوزه ی این گونه خدمات، ابتدا ضمن ذکر تعاریفی از بانکداری الکترونیک مهمترین مزایای و معایب آن ذکر شده و با توجه به ویژگی های بانکداری اینترنتی ‌به این دسته از خدمات الکترونیک به طور ویژه پرداخته شده است؛ و در پایان این بخش نیز مروری بر بانکداری الکترونیک در ایران انجام گردیده است.

چون مبنای فناوری ­های خدمات بانکداری الکترونیکی مبتنی بر فناوری اطلاعات ‌می‌باشد از این رو استفاده از آن ها در قالب پذیرش فناوری ­های اطلاعات مطرح بوده و بخشی از ادبیات موضوع نیز به ارائه­ مدل­ها در بحث پذیرش فناوری ­های اطلاعات با تکیه و تمرکز بر فناوری‌های نوین بانکداری الکترونیک اختصاص یافته است.

در بخش تبیین پیشینه­ تحقیق بررسی مطالعات انجام شده به دو سرفصل کلی اینترنت بانک و همراه بانک تقسیم می شود که در هر مورد کلیدی­ترین نکات تحقیقات با بهره­ گیری از مدل پذیرش فناوری و نظریه یکپارچه پذیرش و استفاده ازفناوری ذکر می شود. همچنین تحقیقات در حوزه­ پذیرش فناوری در سازمان‌ها با محوریت فناوری اطلاعات ذکر می‌گردد. در پایان این بخش مهمترین تحقیقات در حوزه ی پذیرش بانکداری الکترونیک در ایران ذکر می‌گردد.

پس از بررسی پیشینه ی تحقیق و مدل­های پذیرش فناوری اطلاعات ونظریه­ی یکپارچه­ی پذیرش و استفاده از فناوری به عنوان مدل مفهومی تحقیق انتخاب و سازه­ های شکل دهنده هر یک معرفی گردید.

رفتار مصرف کننده

در تعریفی کلی از بازاریابی باید اشاره نمود که انجمن بازاریابی آمریکا^[۴] قبل از تعریف رسمی بازاریابی در سال ۱۹۸۵بازاریابی را این­گونه تعریف کرده بود: بازاریابی عبارت است از انجام فعالیت‌های بازرگانی که جریانی از کالاها و خدمات را از تولید کننده به مصرف کننده یا کاربر هدایت می­ کند. در مقاله­ای که در سال ۱۹۶۵ توسط بخش بازاریابی دانشگاه اوهایو انتشار یافت این تعریف مورد بازنگری قرار گرفت و به صورت فرآیندی در جامعه که از طریق آن ساختار تقاضا برای کالاها و خدمات اقتصادی پیش ­بینی و تقویت شده و به وسیله­ مفهوم سازی ،ترفیع مبادله و توزیع فیزیکی کالاها و خدمات برآورده می­ شود، تعریف شده است. (هانت, ۱۳۸۶, ص. ۷۸) در این حوزه رفتار مصرف ­کننده به عنوان شاخه­ای از دانش بازاریابی مورد توجه است.

تعریف رفتار مصرف کننده

رفتار مصرف ­کننده به مطالعه تمامى فرآیندهای انتخاب، استفاده، کنارگذاری محصول ها و خدمات، تجارب و یا ایده ها به وسیله افراد، گروه­ ها و سازمان­ها براى ارضای نیازها و نیز بررسی آثار این فرآیندها بر مشتری و جامعه می پردازد. (هاوکینز, بست, کانی, ۱۳۸۵, ص. ۶) به عبارت دیگر رفتار مصرف ­کننده شامل مجموعه ا ی از فرایند های روانی و فیزیکی است که پیش از خرید آغاز و بعد از مصرف نیز ادامه می‌یابد. (peer, olson, & grunert, 1999, p. 110) رفتار مصرف ­کننده به عقیده مک­دانیل به تشریح چگونگی تصمیم ­گیری خرید مصرف­ کنندگان و شیوه استفاده از کالا یا خدمت خریداری شده می پردازد. (Carl MC, Lamb, & Hair, 2003, p. 5)سالمون نیز نظر خود را این گونه مطرح کرد که رفتار مصرف ­کننده با هدف ارضای نیازها و خواسته­ های اشخاص و گروه ­های مختلف به بررسی فرایندهای مؤثر در زمان انتخاب، خرید و استفاده از محصول­ها، خدمات، ایده­ ها و تجربه­ها می پردازد (Solomon, 1999, pp. 5-7) مفهوم بازاریابی این دیدگاه را در بر می‌گیرد که هر رشته فعالیت، فرایند خشنود کردن مشتری و نه فرایند تولید کالا و ارائه خدمات است. هر رشته فعالیت با مصرف ­کننده و نیازهایش آغاز می­ شود، نه با حق انحصاری اختراعات، مواد اولیه خام و یا مهارت فروش تشخیص این امر که تنها وقتی یک سازمان می‌تواند به بقای خود ادامه دهد که بتواند نیاز­ها وخواسته­های مشتریان را برآورده کند سبب می شود که مطالعه رفتار مصرف­ کنندگان امری ضروری و مهم باشد. (موون و مینور, ۱۳۸۸, ص. ۱۶)

هدف بازاریابی تامین خواست­ها و نیازهای مشتریان مورد هدف است. از این رو بازاریابان به منظور کسب موفقیت، باید از عوامل مختلفی که بر خریداران تأثیر دارند آگاه باشند و ببینند مصرف­ کنندگان چگونه درباره خرید خود تصمیم می­ گیرند. بازاریابان باید به ویژه مراحل فرایند خرید را شناخته و از آن آگاهی داشته باشند. در این مورد دانش مطالعه­ رفتار مصرف کننده اهمیت ویژه­ای یافته است. در حوزه­ رفتار مصرف کننده در مواردی چون شیوه­ای که افراد، گروه­ ها و سازمان‌ها برای تامین نیازها و خواست­های خود کالا خدمات دیدگاه­ های جدید یا تجربه­ها را انتخاب می­نمایند، تهیه نموده، به مصرف می­رسانند و یا خود را از دست آن رها می­سازند؛ بررسی و تحقیق می­ شود (کاتلر, ۱۳۸۳, ص. ۱۶۶) در این مورد درک رفتار مصرف ­کننده و شناخت مشتریان کار چندان ساده­ای نیست. مشتریان ممکن است نیازها و خواسته­ های خود را به گونه ­ای بیان نمایند اما طور دیگری عمل کنند. آن ها ممکن است از انگیزش­های عمیق­تر درونی خود خبر نداشته باشند یا نسبت به عوامل مؤثری که در آخرین لحظه عقیده­شان را عوض می­ کند عکس­العمل نشان دهند. از این رو بازاریابان باید خواسته­­ها، دریافت­های ذهنی و خرید و رفتار خرید آن ها را به طور عمیق و مستمر بررسی کنند. در این حوزه توجه به اقتضائات فضای کسب و کار نوین نیز از اهمیت بالایی برخوردار است .

مطالعه رفتار مصرف کننده رشته تحصیلی جدیدی است. نخستین کتاب‌های درسی در این مورد در دهه ی ۱۹۶۰ به رشته تحریر درآمده اند، ولی رشته‌های فکری و عقلانی آن بسیار طولانی تر است. برای مثال تورستن وبلن ^[۵] در ۱۸۹۹ درباره مصرف تجملی^[۶] سخن گفته است. در اوایل دهه ی ۱۹۰۰ نویسندگان بحثی را درباره این موضوع آغاز کردند که چگونه تبلیغ کنندگان می‌توانند از اصول روان شناسی استفاده نمایند؛ لیکن بیش از هرچیز توسعه مفهوم بازاریابی در دهه­ی۱۹۵۰ بود که نیاز به مطالعه رفتار مصرف کننده را ضروری ساخت.

مفهوم بازاریابی این دیدگاه را در برمی گیرد که هر رشته فعالیت ،فرایند خشنود کردن مشتری و نه تولید کالا را در بر می‌گیرد. در این صورت رفتار مصرف کننده مطالعه واحدهای خرید کننده و فرآیندهای مبادله، دست اندکار اکتساب، مصرف و دورانداختن کالاها، خدمات و تجارب و ایده­ ها تعریف می شود. (موون و مینور, ۱۳۸۸, ص. ۱۶)

نظریه حقیقت معامله معوضه، که به ظاهر می‌تواند مانع ایجاد حق برای اشخاص ثالث باشد، توسط بسیاری از فقیهان اندیشمند امامیه مورد انتقاد واقع شده است. یکی از منتقدان سرشناس این نظریه صاحب عروه الوثقی است. وی در حاشیه بر عبارت شیخ انصاری در مکاسب که بیع فضولی به قصد انجام معامله برای خود را با حقیقت بیع منافی دانسته است می‌گوید: می‌توان منافات را منع نمود. با این بیان که مبادله، در حقیقت میان دو مال است و در تحقّق آن لازم نیست معوض در ملک کسی داخل شود که عوض از ملک او خارج شده است. بلی، مقتضای اطلاق معامله است. مراد از این که گفته می‌شود مبادله بین دو مال واقع می‌شود این است که معامله عبارت است از مجرد اعتبار این مال در مقابل آن مال، بدون نظر به کسی که مال به او منتقل می‌شود یا از او انتقال می‌یابد. لازم نیست همیشه این اعتبار به ملاحظه، تبدیل ملکیت دو مال باشد. به نظر ما عقلا مانعی ندارد که شخص مال خود را عوض مالی قرار دهد که طرف دیگر به غیر داده است. ‌به این ترتیب ممکن است در معامله معوضه یکی از طرفین معوض را بپردازد امّا عوض به ملکیت کسی در آید که طرف قرارداد نیست. قاعده المؤمنون عند شروطهم در فقه امامیه به متعاقدین این امکان را می‌دهد که شروطی را که با کتاب و سنت مخالف نباشند، در قرارداد خود بگنجانند (یزدی، ۱۳۸۵، ج۱).

فقیهان امامیه، با توجه به عموم این قاعده، در موارد متعددی به صحت شروط منعقده به نفع شخص ثالث نظر داده‌اند. صاحب عروه به استناد همین قاعده، حتی شرط ربح به نفع شخص ثالث در عقد مضاربه را، بر خلاف نظر اکثر قریب به اتفاق فقیهان، به صورت مطلق یعنی ولو آنکه انجام عملی بر شخص ثالث شرط نشود، صحیح دانسته است. بر مبنای همین قاعده می‌توان برای شخص ثالث حق مستقل نسبت به قرارداد ایجاد نمود.

بسیاری از فقیهان امامیه، به ویژه معاصران، به استناد عمومات و عقود، مانند آیه شریفه «یا ایهاالذین آمنوأ وَ فَوَا بِالْعُقُودِ» و آیه شریفه «وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ اïلا أَنْ تَکُونَ تجاره عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ» قائل به اصل آزادی قراردادی هستند، و برخلاف آن گروه از فقهاء سلف که حکم وفاء به عقد را ناظر به معاملات معهود در زمان شارع می‌دانستند، معاملاتی را که خردمندان در زندگی اجتماعی به آن ها نیاز پیدا می‌کنند، اصولا صحیح می‌دانند. بر این مبنا هر قرارداد جدید، که برخوردار از شرایط عمومی صحت معامله بوده و مخالف با شرع نباشد، معتبر شناخته می‌شود. از این رو امروزه اغلب فقیهان قرارداد بیمه را، که در ابتداء نسبت به اعتبار آن تردید می‌شد، عقدی مستقل و صحیح می‌دانند و برای توجیه اعتبار آن نیازی به تطبیق تکلف‌آمیز آن با عقود معهود نمی‌بینند. البته احکام و آثار مترتب بر بیمه و اقسام مختلف آن، به صورت تفصیلی، در کتب فقهی مورد بحث قرار نگرفته است، اما فقیهانی که قائل به صحت آن هستند تصریح کرده‌اند که تمام اقسام بیمه، اعم از بیمه اشیاء و بیمه اشخاص از جمله بیمه عمر، صحیح است.با توجه به اینکه بیمه عمر از مصادیق بارز تعهّد به نفع شخص ثالث به شمار می‌رود و به طور معمول متضمن حق مطالبه و حق مطالبه وجه بیمه برای اشخاص ثالثی است که از سوی بیمه گذار به عنوان ذینفع بیمه معین می‌شوند، می‌توان گفت که فقیهان، با توجه به مقتضیات نوین زندگی و ‌بر اساس قواعد و ادله عامه، به اعتبار اینگونه قراردادها فتوی داده و برای اشخاص ثالث ذینفع حق مستقیم و مستقل قائل شده‌اند(امامی،همان).

۴-۲-۳-۱-۱-۳- نتیجه مباحث اصل اثر نسبی در فقه امامیه

اولا با توجه به شناسایی نظریه نمایندگی، اصل نسبی بودن قرارداد به مفهوم رومی آن در فقه امامیه جایگاهی ندارد. ثانیآ شناسایی موارد متعددی از شروط به نفع شخص ثالث در فقه امامیه نشانگر آن است که آن معنا از اصل اثر نسبی قرارداد هم که برقراری هر گونه حق را، ولو بدون داشتن حق مطالبه، برای شخص ثالث منع می‌کند، فاقد اعتبار است. امّا با توجه به قواعد و نظریاتی که به موجب آن ها اصولا دخالت اراده طرفی که شرط یا قرارداد به نفع او بسته شده برای ایجاد تعهد و حق مطالبه لازم شمرده می‌شود، باید گفت نسبی بودن قرارداد به مفهوم کنونی آن در فقه امامیه، به عنوان اصل اولی، معتبر شناخته می‌شود. در عین حال با توجه به نظریه ایقاع، که ایجاد دین را با اراده یک‌جانبه مدیون امکان‌پذیر می‌سازد، و با توجه به عموم قاعده شروط که بر مبنای آن ایجاد حق مستقل برای شخص ثالث در ضمن قرارداد میسر است و نیز عموم قاعده أوفوا بالعقود که ‌بر اساس آن می‌توان قراردادهایی همچون بیمه عمر را معتبر دانست، می‌توان گفت که در فقه امامیه نیز، امکان تخصیص اصل اثر نسبی قرارداد و ایجاد تعهد مستقیم به سود اشخاص ثالث و شناسایی حق مطالبه مستقل برای آنان وجود دارد.

قابلیت استناد به عقد صلح در برابر اشخاص ثالث، در جایی که اثر عقد اعلام و اخبار به حق است آثار نامطلوب و غیر عادلانه ای به بار می آورد. زیرا فرض این است که حقوق متصالح در گذشته اعلام می شود و این اخبار قراردادهایی را که متصالح پیش از آن درباره مورد صلح منعقد کرده بی اعتبار می‌سازد.

به عنوان مثال شخصی خانه مورد تصرف خود را برای مدتی اجاره می‌دهد و پس از آن شخص ثالثی بر او دعوی مالکیت می‌کند و دعوی بدین گونه صلح می شود که متصرف مالکیت مدعی را می پذیرد و او نیز قبول می‌کند که مبلغی به متصرف بدهکار بوده است. اگر این صلح در برابر مستاجر خانه قابل استناد باشد بر مبنای نفوذ آن عقد اجاره باطل خواهد شد. زیرا مفاد صلح نشان می‌دهد که موجر مالک مورد اجاره نبوده است. از طرفی مستاجر قائم مقام موجر در مالکیت منافع است و اقرار و پیمان انتقال دهنده درباره او نیز مؤثر واقع می شود. برای جلوگیری از این نتیجه، مستاجر می‌تواند، با اثبات حیله موجر و این که موضوع صلح به دیگری تعلق داشته است، در مقام دفاع یا اقامه دعوی بطلان صلح را از دادگاه بخواهد در واقع، مستاجر باید ثابت کند که در زمان اجاره، خانه به موجر تعلق داشته است و اثر صلح تنها اخبار به حق نبوده و وسیله انتقال قرار گرفته است (کاتوزیان، ۱۳۷۳، ص۲۵۹).

۴-۲-۳-۱-۲- حقوق ایران

به موجب ماده ۲۳۱ قانون مدنی:

«معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آن ها مؤثر است»

‌بنابرین‏ اثر عقد صلح نسبی و محدود به کسانی است که در تراضی دخالت داشته اند و نسبت به اشخاص ثالث هیچ حق یا دینی ایجاد نمی کند. قاعده نسبی بودن قرارداد یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده است. زیرا، اگر قبول کنیم که آثار عقد نتیجه توافقی است که دو طرف در این باب کرده‌اند، طبیعی است که آن آثار نیز باید دامنگیر کسانی شود که در ساختمان اصلی عقد دخالت داشته اند.

معنی آزادی این است که هیچ کس نتواند اراده خود را بر دیگری تحمیل کند و حقوق و تعهد هایی که هر شخص در برابر دیگران دارد، جز در مواردی که قانون مقرر داشته است، به میل و اراده خود او ایجاد شود. پس، عقدی که بین دو تن بسته شده است، نه می‌تواند دینی بر ثالث ایجاد کند نه حقی به سود او به وجود آورد یا حقوق او را منتقل سازد و از بین ببرد.

ﻗﺎﺿﻲ ﭘﺲ ﺍﺯ ﺭﺳﻴﺪﮔﻲ ﺭﺍﻳﻲ ﮐﻪ ﺻﺎﺩﺭ ﻣﯽﮐﻨﺪ ﭼﻪ ﻣﺤﮑﻮﻣﻴﺖ ﻭ ﻳﺎ ﺑﺮﺍﺋﺖ ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺎﻳﺪ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﻣﺴﺘﺪﻝ، ﻣﺴﺘﻨﺪ ﺑﻪ ﻣﻮﺍﺩ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﺑﻪ ﺻﺪﻭﺭ ﺭﺍﻱ ﻧﻤﺎﻳﺪ. ﺍﺻﻞ ﻣﺴﺘﻨﺪ ﻭ ﻣﺴﺘﺪﻝ ﺑﻮﺩﻥ ﺍﺣﮑﺎﻡ ﻗﻀﺎﻳﻲ دارای ﺩﻭ ﺷﺮﻁ ﺍﺳﺖ ﮐﻪ ﺑﻪ ﺍﺻﺤﺎﺏ ﺩﻋﻮﻱ ﻭ ﻧﻴﺰ ﻣﺤﺎﮐﻢ ﺑﺎﻻﺗﺮ ﺍﺟﺎﺯﻩ ﺑﺮﺭﺳﻲ ﻭ ﺩﺍﺩﺧﻮﺍﻫﯽﻫﺎی ﺑﻌﺪﻱ ﻭ ﺍﻅﻬﺎﺭ ﻧﻈﺮ ﻧﻤﺎﯾﯽ ﺭﺍ ﻣﯽﺩﻫﺪ(نجفی اسفاد، ۱۳۸۸: ۴۰۲). ﭼﻨﻴﻦ ﺷﺮطی ﻗﺎﺿﻲ ﺭﺍ ﻫﻤﻴﺸﻪ ﻣﻠﺰﻡ ﻣﯽﻧﻤﺎﯾﺪ ﮐﻪ ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﺩﺭ ﻧﻈﺎﺭﺕ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﺍﺣﺴﺎﺱ ﮐﻨﺪ ﻭ ﺍﺯ ﻣﺴﻴﺮ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﻣﻨﺤﺮﻑ ﻧﺸﻮﺩ ﻭ ﺍﺯ ﺍﺻﻞ ﺑﻲ طرﻓﻲ ﺧﺎﺭﺝ ﻧﮕﺮﺩﺩ.

ﺭﺍﻱ ﻗﺎﺿﻲ ﻧﺘﻴﺠﻪ ﻣﮑﺎﺷﻔﻪ ﺍﻭ ﻭ ﻣﻴﺰﺍﻥ ﺩﺍﻧﺶ، ﺑﻴﻨﺶ ﻭ ﻁﺮﺯ ﺗﻔﮑﺮ ﺍﻭﺳﺖ. ﺑﻨﺎﺑﺮﺍﻳﻦ ﺩﺍﺩﺭﺱ ﻣﻮﻅﻒ ﺍﺳﺖ ﺭﺍﻱ ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﺑﺎ ﺁﻭﺭﺩﻥ ﻣﺴﺘﻨﺪ ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ ﺁﻥ ﺗﻮﺟﻴﻪ ﮐﻨﺪ. ﺩﺧﺎﻟﺖ ﺁﺭﻣﺎﻥﻫﺎ ﻭ ﺍﺭﺯﺵﻫﺎی ﺩﺍﺩﺭﺱ ﺩﺭ ﺗﺼﻤﻴﻢ ﻗﻀﺎﻳﻲ ﺍﻳﻦ ﻧﮕﺮﺍﻧﻲ ﺭﺍ ﺍﻳﺠﺎﺩ ﻣﯽﮐﻨﺪ ﮐﻪ ﺍﻣﻨﻴﺖ ﻗﻀﺎﻳﻲ ﺍﺯ ﺑﻴﻦ ﺑﺮﻭﺩ ﻭ ﺩﺍﺩﺭﺱ ﺍﺣﺴﺎﺱ ﮐﻨﺪ ﮐﻪ ﻣﯽﺗﻮﺍﻧﺪ ﺑﻪ ﺩﻟﺨﻮﺍﻩ ﺧﻮﺩ ﺭﺍﻱ ﺑﺪﻫﺪ. ﭼﺎﺭﭼﻮﺑﻲ ﮐﻪ ﻗﻮﺍﻧﻴﻦ ﻣﺎﻫﻮﻱ ﻭ ﺁﻳﻴﻦ ﺩﺍﺩﺭﺳﻲ ﺑﺮﺍﻱ ﺩﺍﺩﺭﺳﺎﻥ ﻣﻌﻴﻦ ﮐﺮﺩﻩﺍﻧﺪ، ﺍﺯ ﺍﻣﮑﺎﻥ ﺧﻮﺩﺳﺮﻱ ﺍﻭ ﻣﯽﮐﺎﻫﺪ. ﺩﺍﺩﺭﺱ ﺑﺎﻳﺪ ﻣﺒﺎﻧﻲ ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ ﺍﺳﺘﺪﻻﻝ ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﺩﺭ ﺭﺍﻱ ﻣﺸﺨﺺ ﮐﻨﺪ ﺗﺎ ﺩﻳﻮﺍﻥ ﻋﺎﻟﻲ ﮐﺸﻮﺭ (ﻣﺮﺟﻊ ﺗﺠﺪﻳﺪ ﻧﻈﺮ) ﺑﺘﻮﺍﻧﺪ ﻫﻢ ﺳﻮﻳﻲ ﺭﺍﻱ ﺭﺍ ﺑﺎ ﻗﺎﻋﺪﻩ ﺣﻘﻮﻗﻲ (ﺍﺯ ﺟﻤﻠﻪ ﺣﻔﻆ ﺑﻲ ﻁﺮﻓﻲ) ﻭﺍﺭﺳﻲ ﮐﻨﺪ(ناجی، ۱۳۸۱: ۵۸).

۲-۲-۳٫ اصل قانونی بودن دادرسی در قوانین داخلی

مطابق با ماده ۲ ق.آ.د.ک «دادرسی کیفری باید مستند به قانون باشد». در این خصوص، اصل ۱۱۱ ق.ا هم مقرر می‌دارد: « احکام دادگاه ها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است».

قانون مجازات اسلامی فصل چهارم از کتاب کلیات را به عنوان اصل قانون بودن جرائم، مجازات ها و دادرسی کیفری اختصاص داده و قانونی بودن دادرسی کیفری را هم ردیف قانونی بودن جرائم، مجازات ها می‌داند. ماده ۱۲ ق.م.ا در این خصوص مقرر می‌دارد: «حکم به مجازات یا اقدام تأمینی و تربیتی و اجرای آن ها باید از طریق دادگاه صالح، به موجب قانون و با رعایت شرایط و کیفیات مقرر در آن باشد». همچنین استناد دادرسی کیفری به قانون را می توان از مواد مختلف قانون آیین دادرسی کیفری استنباط نمود. مانند قسمت اخیر ماده ۴۷۱ ق.آ.د.ک که مقرر می‌دارد: «رأی دادگاه باید مستدل، موجه و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که ‌بر اساس آن صادر شده است». تصریح مقنن به منطبق بودن دادرسی کیفری با قانون و عدم تصریح به انطباق آن با شرع را شاید بتوان مانعی بر سر راه استناد قضات به منابع معتبر فقهی تلقی نمود. ماده ۹ ق.ا.ق.ت.د.ع.ا مقرر می داشت: « قرارها و احکام دادگاه ها باید مستدل بوده و مستند به قانون یا شرع و اصولی باشد که بر مبنای آن حکم صادر شده است». نسخ این ماده و همچنین عدم پیش‌بینی مفاد ماده ۲۱۱ ق.آ.د.ک سابق در قانون آیین دادرسی کیفری جدید را شاید بتوان دلیل دیگری برای تقویت این مدعا دانست.

۲-۳٫ اصل قانونی بودن جرم و مجازات

قبل از ورود به بحث به فرق میان این اصل با اصل قانون گرایی می پردازیم.

اصل«قانون‌گرایی»یعنی متابعت محض از قانون که ابعاد مختلف جامعه را فرامی‌گیرد؛ از این رو، فراتر از قانون به رسمیت شناخته نمی‌شود. اگر قانون‌گذار در مواردی، تعیین جرم و مجازات را در اختیار قاضی نهد یا مرجع دیگری غیر از مجلس، همچون پادشاه، قوّه مجریّه یا هر نهاد حکومتی و غیر حکومتی دیگری را به عنوان قانون‌گذار بشناسد و تفکیک قوا را قبول نکند یا جرایم گذشته را مشمول قانون جدید قرار دهد(مثل مادّه ۲۷۹ قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴) و عطف به ماسبق را بپذیرد، اصل قانون‌گرایی هیچ گونه چرایی را برنتافته، متابعت از قانون را در هر حال لازم می‌شمارد. در حالی که اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها اصلی فراقانونی است و برای قانون‌گذار و حاکمیت نیز تعیین تکلیف می‌کند. ‌بنابرین‏، ممکن است قانون‌گرایی باشد، اما اصل قانونی بودن رعایت نگردد و این امر که «اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها در موردی است که چنین حقّی به دادگاه داده نشود» صحیح نخواهد بود؛ از این رو، باید دو اصل یادشده را که یکی بر ایجاد قانون و دیگری بر اجرای آن اصرار دارد و با اندک تأملی می‌توان به تفاوت آن ها پی برد، از یکدیگر جدا کنیم(سجادی نژاد، ۱۳۸۵: ۹۳).

۲-۳-۱٫ مفهوم شناسی اصل قانونی بودن جرم و مجازات

اصل قانونی بودن جرم بدین معنا است که قانون به یکی از شیوه های پیش‌گفته، وظایف و تکالیفی را که تخلّف از آن ها ضمانت اجرای کیفری دارد، برشمرده باشد تا مستند حکم قاضی در صدور حکم قرار گیرد و تصریح به جرم بودن فعل یا ترک فعلی لازم نیست؛زیرا جرم مفهوم انتزاعی تخلّف از وظایف و تکالیف مندرج در قوانین است و هر نوع تخلّفی از تکلیف اولاً و بالذات،به لحاظ عقلی و منطقی،جرم و مرتکب آن مستحقّ کیفر است و اگر بعضاً به دلیل اهمیت کم موضوع،به ویژه در حقوق مردم،مقنن تنها به ضمانت اجراهای غیر کیفری،نظیر پرداخت خسارات،اکتفا می‌کند، دلیل بر جرم نبودن این نوع از تخلّف نیست؛ ‌بنابرین‏، هرگاه قانون‌گذار خسارت وارده بر اثر تخلّف از تکالیف را همچون چک بی‌محل،جدی تشخیص دهد، یا بخواهد از حقوق قشر خاصّی همچون نفقه زوجه حمایت بیشتری بکند، یا تنها راه حفظ نظم و سر نهادن به قانون را کیفر بداند، دیگر به ضمانت اجرای مدنی اکتفا نکرده، متخلّف را مجازات خواهد کرد. جرم‌انگاری های حکومت نیز در شرایط مختلف بر همین اساس توجیه‌پذیر بوده، نمی‌توان آن را برخواسته از زور و قدرت او دانست، بلکه بر اساس حقّ اوّلیه حکومت مبنی بر جرم بودن تخلّف از تکلیف است؛ زیرا مکلّف در هر حال، قانون حکومت را که مشروعیت آن مفروض است، زیر پاگذاشته، بدین وسیله استحقاق مجازات را بر خود خریده است.

این اصل چنان که از نامش پیدا‌ است، به دو اصل جدای از هم تقسیم می‌شود و بدین معنا است که در قانون، باید «نوع» و «میزان» مجازات استحقاقی دقیقاً مشخص شود و هیچ اختیاری در این جهت ولو در قالب حداکثری و حداقلی، به قاضی که گفته می‌شود، قانون‌گذار نیست و باید صرفاً مجری تصمیمات قانون‌گذار باشد، داده نشود.

۲-۳-۲٫ مبنای پذیرش اصل قانونی بودن جرم و مجازات

۲٫ مبنای قانونی ناشی از ضرورت های اجتماعی

از منظر حقوق کیفری در هر جامعه ای، قدرت حاکمه برای نظم بخشی روابط اجتماعی در میان مردم و حفاظت از عقاید و ارزش های حاکم و همچنین تأمین حقوق فردی و اجتماعی اعضای خود، در نهایت برقراری عدالت و بر مبنای اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها در برابر جرم و اعمال مجرمانه از خود واکنش نشان داده که اصولا واکنش اجتماعی نامیده می شود. به عبارت دیگر اگر یکی از اعضای جامعه به هر دلیلی، اقدام به نقض قوانین و مقررات حاکم بر جامعه نمود، بر اساس همان قواعد پذیرفته شده از سوی جامعه مستحق کیفر شناخته شده و واکنش اجتماعی ناشی از آن به شیوه اعمال مجازات بروز می‌کند.این واکنش در هر نظام جزایی، بر حسب نوع و میزان خطر جرم متفاوت خواهد بود. ‌بنابرین‏ تعیین میزان مجازات هر جرم در بدو امر بر عهده ی قانون‌گذار است و معمولا هر نظام جزایی برای انجام این مهم، از یک سیستم کیفری خاصی تبعیت می‌کند.

از همین روی است که بنتام دانشمند انگلیسی معتقد است که انسان یک موجود حسابگر است. بزهکار قبل از آن که دست به بزهکاری بزند سود یا زیان احتمالی آن را می سنجد، اگر سودش را بیشتر از زیانش دید مرتکب آن خواهد شد. در غیر این صورت اقدام به انجام جرم نخواهد کرد.( کلانتری،۱۳۷۵، ۴۸) افکار این دانشمند حقوق جزا که طرفدار مکتب فایده گرایی بود، در دوره ای با ورود به سیاست کیفری برخی از جوامع، باعث پیش‌بینی مجازات های بسیار شدیدی علیه جرم شده بود. هر چند بعد ها اندیشه‌های این مکتب مورد انتقاد مکاتب جدیدی چون عدالت مطلق و نئو کلاسیک واقع شد، اما به واقع باید آغاز پیوند بین ضرورت اجتماعی و قانونگذاری را در این مکتب جستجو کرد. به دیگر سخن، با توجه به قواعد ناظر بر تعیین مجازات، معلوم می شود که اولیل مرجع دادگاه برای تعیین مجازات در هر مورد، رجوع به نص قانونی و یا محدوده ی میان حداقل و حداکثر مجازاتی است که از طرف قانون‌گذار معین شده است.

۳٫ مبنای قضایی

دادگاه ها نیز برای تشخیص میزان مسئولیت کیفری مرتکب جرم با بررسی علل وقوع جرم و هم چنین علل، شرایط و اوضاع و احوال خارجی مؤثر در ارتکاب جرم و بعد از احراز مجرمیت، نسبت به تعیین مجازات مناسب برای مرتکب در حدود مجازات قانونی اقدام می نمایند. از این رو و در راستای اجرای عدالت کیفری در باره ی مرتکبین جرائم، ضرورت دارد که در هر واقعه ی مجرمانه، میزان مجازات با توجه به میزان مسئولیت کیفری مرتکب جرم اعمال شود و از آنجایی که برای قانون‌گذار ممکن نیست که موقعیت های مختلف و اوضاع و احوال مربوط به تمامی جرائم را از قبل در متون نصوص قانونی پیش‌بینی و برای هر یک از آن ها مجازات متناسب و جداگانه ای تعیین کند، لذا این وظیفه ی مهم و حساس یعنی همان ارزیابی میزان مسئولیت کیفری مرتکب جرم برای تعیین مجازات متناسب را به مانند کیفیات مخففه، به دادگاه های کیفری واگذار نموده است.

لیکن برای نظارت بر اختیارات محوله به دادگاه و جلوگیری از اعمال سلایق و نظرات شخصی در اجرای عدالت کیفری و استفاده ی اصولی از این اختیارات قانونی، معمولا ضوابط و قواعدی که حاکم بر نحوه ی انجام وظایف قانونی دادگاه های کیفری بوده و رعایت آن ها الزامی است، در قوانین نظام های مختلف کیفری پیش‌بینی می شود.این مسئله سبب می شود تا در هر مورد دادگاه های کیفری بعد از احراز مجرمیت مرتکب جرم و بررسی میزان مسئولیت کیفری وی، مجازات قانونی وی را بین حداقل و حداکثری که متناسب با درجه ی مسئولیت کیفری او تشخیص می‌دهند، تعیین نمایند.

به علاوه در برخی از موارد فارغ از نصوص قانونی که صراحتاً کیفیات مشدده در آن ها مورد توجه قرار گرفته است، با توجه به شرایط خاص حاکم بر جامعه، تشدید مجازات بیش از پیش ضروری به نظر می‌رسد. بر اساس این دیدگاه تعیین مجازات بیشتر ‌در مورد مجرم برای وجود کیفیات مشدده ای است که تشخیص آن به قاضی واگذار شده است.

به عنوان مثال، مطابق ماده ی( ۱)قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاص و کلاهبرداری، مجازات کلاهبرداری علاوه بر رد مال به صاحبش، حبس از یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که کسب کرده می‌باشد، حال اگر در اوضاع و احوال خاص همچون بحران اقتصادی یا در زمان جنگ که جامعه نیاز بیشتری به امنیت مالی و اجتماعی دارد، گروهی از افراد سود جو و مال اندوز یافت شوند که بدون توجه به ملاحظات اقتصادی و اجتماعی دست به ارتکاب جرم کلاهبرداری بزنند، در چنین مواقعی قاضی می‌تواند با توجه به کیفیات مشدده ی مذبور حداکثر مجازات ممکن را انتخاب نموده و ‌در مورد مرتکبان اعمال نماید. در حالی که اگر کلاهبرداری در شرایط عادی اتفاق می افتاد، اصولاً قضات به مجازات کمتر تمایل نشان می‌دادند.

در نتیجه می توان گفت یکی از مبانی اعمال کیفیات مشدده، دادن اختیار به قاضی است تا در شرایط ویژه ای همچون شرایط قبل که بدان اشاره نمودیم، اقدام به تعیین مجازات نماید. این در حالی است که در نظر گرفتن چنین شرایطی از سوی قانون‌گذار به لحاظ عدم پیش‌بینی همه ی اوضاع و احوال فرا روی جامعه تقریباً امری غیر ممکن است.

گفتار دوم: جهات اعمال کیفیات مشدده در قانون مجازات اسلامی سابق

می‌دانیم که سبب های تشدید مجازات کیفیاتی هستند که قانون‌گذار آن ها را تعیین نموده و قاضی در مواقعی به محض مواجهه با آن ها به مجازات های مشدده برای مرتکب حکم خواهد داد. اگر اوضاع و احوال مشدده ی مجازات ها مقارن جرم خاصی باشد، دادگاه مکلف به تشدید مجازات صرفاً در همان مورد خاص می‌باشد. ولی چنانچه اختصاص به جرم خاصی نداشته باشد و کیفیاتی عام باشد، در صورت تقارن با هر جرمی از شرایط تشدید مجازات آن جرم محسوب می شود. در مواردی قاضی ناگزیر به تشدید مجازات و در مواقعی نیز در این امر مختار می‌باشد. از جمله جهات و علل عام تشدید مجازات، تعدد و تکرار جرم می‌باشد که در اینجا طی دو گفتار به طور جداگانه علل مشدده ی مجازات ها در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ را مورد بررسی می گذاریم و در گفتار اول جهات عام تشدید مجازات را بحث و بررسی می گذاریم و در گفتار دوم جهات خاص تشدید مجازات را بررسی می‌کنیم.

۱٫ جهات عام تشدید مجازات

آن گونه که قبل از این اشاره کردیم جهات عام تشدید مجازات اوصاف و شرایطی هستند که اختصاص به جرم خاصی نداشته و عموم جرائم را شامل می‌شوند. مهم ترین علل و جهات عام تشدید مجازات ها عبارت اند از تعدد و تکرار جرم از آن جایی که این نوع کیفیات ناظر به کلیه ی جرائم کیفری می‌باشند، در مباحث حقوق جزا از اهمیت خاصی برخوردار بوده و غالباً تحت عنوان علل عام تشدید مجازات مورد بررسی قرار می گیرند در این گفتار به طور جداگانه هر یک از این علل را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

الف :تعدد جرم

خلق یک طرح

ارزش‌های ارتباطی موافق

محول کردن مسئولیت

به وجود آوردن گروه ها

آموزش

وتوسعه

فرایندهای بهبود و اصلاح

کنترل و بازدید مجدد

نمودار ۲-۴- فرایند توانمندسازی(cook, 1994)

۲-۱-۱۸- توانمندسازی و ارتباط آن با فرایند تصمیم گیری

توانمندسازی، مشارکت یا مدیریت مشارکتی یک مفهوم مدرن در ادبیات اجرایی تجارت است(Wilkinson,1988). توانمندسازی هرچند همانند یک راه حل رضایت کارکنان و باروری بهبود و توسعه دیده می‌شود اما از نظر مخالفان، تنها همانند یک اقدام نسبت به کوچک‌سازی سازمان و افزایش حجم کار است، لیکن طرفداران توانمندسازی، آن را مانند یک زیربنای ضروری بهبود مداوم در نظر می‌گیرند. موضوع توانمندسازی کارکنان غالباً توسط مدیران مورد استفاده قرار می‌گیرد. این مطلب به کارکنان فعال و خودکفا در کمک به سازمان در دستیابی به اهدافش اشاره دارد هرچند ریشه‌‌های آن در مسائل مربوط قبلی تحت عنوان درگیری کارکنان یا مشارکت کارکنان مطرح شده است. هدف تنها این نیست که مطمئن شویم تصمیمات مؤثر توسط کارکنان شایسته اتخاذ شود بلکه تهیه یک مکانیسم برای کسانی است که تصمیمات به آن ها سپرده شده است و تقسیم اختیار و قدرت و اتخاذ تصمیمات مهم توسط آن ها با مسئولیت همراه است. مسئول تصمیم‌گیری نیاز دارد که کارکنان به دانش سطح مدیریتی و اطلاعات ‌در مورد سرمایه‌گذاری و تشکیلات اقتصادی دسترسی داشته باشند، بعلاوه به فرصت‌هایی برای یادگیری مهارت‌های جدیدی که آن ها را قادر خواهد کرد اطلاعات را درک کرده و به کار برند نیاز دارند. چنین اطلاعاتی ممکن است شامل اطلاعات فنی، اقتصادی یا جنبه‌‌های فردی و سازمانی شرکت باشد. یک محل کار دموکراتیک به آماده‌سازی برای آموزش و تعلیم مداوم کارکنان نه فقط در رابطه با وظایف کاری ضروریشان بلکه برای نقش گسترده شان در مشارکت در تشکیلات اقتصادی پیچیده مدیریت نیاز خواهد داشت.

بدون مشارکت کارکنان در فرایند تصمیم‌گیری، پایه و اساس تعلیمات بدرستی حفظ نخواهد شد و ‌به این علت اعضای سازمان نمی‌توانند پاسخگوی کیفیت وظایفشان باشند. منابع انسانی حوزه تجارت باید بهتر از قبل به طرف رضایت مشتری هدایت شود. به طور کلی، توانمندسازی یک سبک مدیریتی است که مدیران تلاش را با استراحت اعضای سازمان تقسیم می‌کنند. مشارکت کارکنان در تصمیم‌گیری کار ساده‌ای نیست. فرایند تصمیم از چند مرحله شبیه یک زنجیر تشکیل شده است که هر حلقه آن می‌تواند به همان اندازه با ارزش و ضروری در نظر گرفته شود. این مراحل عبارتند از:

• • شناسایی مسئله

• • ادغام مسئله

• • ادراک یا طراحی مرحله جایگزین

• • انتخاب یک جایگزین به ‌عنوان تصمیم

• اجرا و اصلاح تصمیم

همه این مراحل نیاز دارند که بدرستی شفاف شوند و در هر سطح از سلسله مراتب مدیران باید به طور مداوم همکاری و نفوذ داشته باشند. در هر سازمان تصمیمات، تنوع و گوناگونی دارند. ‌بنابرین‏ بهتر است که تصمیمات در سه دسته طبقه‌بندی شود:

نوع اول که اغلب به نام تصمیمات استراتژیک خوانده می‌شود، تصمیمات مربوط به امور درازمدت، پیچیده و غیر ساختمند است که توسط مدیران عالی رتبه اتخاذ می‌شود. اطلاعات مربوط به چنین تصمیماتی، عموماً تعریف نشده، غیر مبتنی بر موارد از پیش تجربه شده، با منشا بیرون از سازمان، جمع‌ آوری شده از طرق غیر رسمی و کوتاه شده است.

نوع دوم از تصمیمات، اغلب به نام تصمیمات کنترلی مدیریت خوانده شده که توسط مدیران میانی اتخاذ می‌گردد. عموماً اطلاعات دریافتی برای این نوع تصمیمات، با معیارهایی از قبیل استانداردهای سازمان و یا بودجه سنجیده می‌شود. اطلاعات مربوط ‌به این نوع تصمیمات، غالباً متوجه داخل سازمان، کوتاه مدت، تاریخی و ساده‌تر است.

نوع سوم، تصمیمات عملیاتی است. این قبیل تصمیمات به راحتی فرموله شده و سیستم‌‌های کامپیوتری نیز می‌توانند کار را راحت‌تر نمایند.

پس از ایجاد افراد توانمند در سازمان، تصمیم‌گیری عملکرد همه کارکنان در تمام سطوح در شکل ۲ نشان داده شده است.

تصمیم گیری

همکاری و

برنامه ریزی

خط درجه

وظایف معمول

مدیریت عالی

مدیریت میانی

مدیریت پایین

نمودار۲-۵- درجه همکاری افراد در فرایند تصمیم‌گیری (دمیرسی و همکاران، ۲۰۱۰)

۲-۱-۱۹- تاثیر توانمندسازی در عملکرد گروه مجازی; نقش تعامل چهره به چهره

سبز فایل با سازمان‌‌های پیچیده، پویا و متحول همراه خواهد بود. در این سازمان‌ها، مرزهای سنتی موجود از بین خواهد رفت، فرهنگ‌های مختلف در هم خواهند آمیخت و در زیر پای فرهنگ‌های غنی‌تر ناپدید خواهند شد. بسیاری از مشاغل دوباره طراحی خواهند شد و ورود فناوری اطلاعات تغییراتی در ساختار سازمان‌ها به وجود خواهد آورد. برای کاستن زمان ‌پاسخ‌گویی‌ و بهبود انعطاف‌پذیری، باید شکل کاملاٌ جدیدی از سازمان‌ها به وجود آیند. پیشرفت در ارتباط و تکنولوژی اطلاعات، فرصت‌‌های جدیدی را برای سازمان‌ها ایجاد ‌کرده‌است تا ‌گروه‌های مجازی را بسازند و مدیریت کنند. سازمان‌‌های مجازی که امروزه با سرعت بالایی در حال شکل‌گیری هستند می‌توانند پاسخی ‌به این نیازهای جدید باشند. ‌گروه‌های مجازی به ‌عنوان گروه هایی از کارکنان با مهارت‌های منحصر به فرد تعریف شده است که اعضا باید با بهره گرفتن از تکنولوژی بین گروه و محیط و با انجام وظایف مهم سازمانی همکاری کنند (Lipnack & Stamps, 2000).

مادامی که ‌گروه‌های مجازی نقش مهمی در صنعت جهانی ایفا می‌کنند، بیشترین اطلاعات درباره آن ها از دانسته‌‌های شاغلین نشأت می‌گیرد. با درک اینکه چه عواملی برای موفقیت ‌گروه‌های مجازی مورد نیاز است، در حال حاضر مطالعات بررسی ‌گروه‌های در حال انجام کار مجازی و وظایف پیچیده آن ها در سازمان‌های تجاری مورد نیاز است. تحقیقات نشان داده است که انواع ‌گروه‌های مختلف (پروژه، مدیریت، موازی وکار) عملکردهای متفاوتی دارند. برای مثال هنگامی که در ‌گروه‌های کاری دائمی، خودگردانی با عملکرد مرتبط است، این ویژگی ‌در مورد ‌گروه‌های پروژه‌ای وجود ندارد (Kohenn,1997).

تا به امروز، اگرچه توجه کمی به توانمندسازی ‌گروه‌های مجازی شده است ‌بنابرین‏ هدف ما توانمندسازی گروه هایی بوده که با عملکرد ‌گروه‌های مجازی مرتبط است. توانمندسازی این گروه ها ممکن است مهمتر از عملکرد ‌گروه‌های مجازی باشد که این به دلیل ماهیت خاص وظایف ‌گروه‌های مجازی است. در مقابل، گروه هایی که توانمندسازی ندارند و بندرت جلسات چهره به چهره دارند ممکن است غیرفعال باشند و احتمالاٌ روی رهبرانشان برای جهت یابی و رسیدگی مستمر به اهداف توسعه تکیه کنند. گروه هایی که به ندرت جلسات چهره به چهره دارند به یک عقل جمعی از توانمندسازی به منظور یادگیری و ساختن فرایند معنی‌دار توسعه نیاز دارند لیکن برای گروه هایی که جلسات مکرر چهره به چهره دارند سطوح توانمندسازی گروه رابطه‌ای با فرایند توسعه ندارد. به طور کلی عملکرد ‌گروه‌های مجازی به نتایج زیر منجر خواهد شد (نمودار۳):