نظریه حقیقت معامله معوضه، که به ظاهر می‌تواند مانع ایجاد حق برای اشخاص ثالث باشد، توسط بسیاری از فقیهان اندیشمند امامیه مورد انتقاد واقع شده است. یکی از منتقدان سرشناس این نظریه صاحب عروه الوثقی است. وی در حاشیه بر عبارت شیخ انصاری در مکاسب که بیع فضولی به قصد انجام معامله برای خود را با حقیقت بیع منافی دانسته است می‌گوید: می‌توان منافات را منع نمود. با این بیان که مبادله، در حقیقت میان دو مال است و در تحقّق آن لازم نیست معوض در ملک کسی داخل شود که عوض از ملک او خارج شده است. بلی، مقتضای اطلاق معامله است. مراد از این که گفته می‌شود مبادله بین دو مال واقع می‌شود این است که معامله عبارت است از مجرد اعتبار این مال در مقابل آن مال، بدون نظر به کسی که مال به او منتقل می‌شود یا از او انتقال می‌یابد. لازم نیست همیشه این اعتبار به ملاحظه، تبدیل ملکیت دو مال باشد. به نظر ما عقلا مانعی ندارد که شخص مال خود را عوض مالی قرار دهد که طرف دیگر به غیر داده است. ‌به این ترتیب ممکن است در معامله معوضه یکی از طرفین معوض را بپردازد امّا عوض به ملکیت کسی در آید که طرف قرارداد نیست. قاعده المؤمنون عند شروطهم در فقه امامیه به متعاقدین این امکان را می‌دهد که شروطی را که با کتاب و سنت مخالف نباشند، در قرارداد خود بگنجانند (یزدی، ۱۳۸۵، ج۱).

فقیهان امامیه، با توجه به عموم این قاعده، در موارد متعددی به صحت شروط منعقده به نفع شخص ثالث نظر داده‌اند. صاحب عروه به استناد همین قاعده، حتی شرط ربح به نفع شخص ثالث در عقد مضاربه را، بر خلاف نظر اکثر قریب به اتفاق فقیهان، به صورت مطلق یعنی ولو آنکه انجام عملی بر شخص ثالث شرط نشود، صحیح دانسته است. بر مبنای همین قاعده می‌توان برای شخص ثالث حق مستقل نسبت به قرارداد ایجاد نمود.

بسیاری از فقیهان امامیه، به ویژه معاصران، به استناد عمومات و عقود، مانند آیه شریفه «یا ایهاالذین آمنوأ وَ فَوَا بِالْعُقُودِ» و آیه شریفه «وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ اïلا أَنْ تَکُونَ تجاره عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ» قائل به اصل آزادی قراردادی هستند، و برخلاف آن گروه از فقهاء سلف که حکم وفاء به عقد را ناظر به معاملات معهود در زمان شارع می‌دانستند، معاملاتی را که خردمندان در زندگی اجتماعی به آن ها نیاز پیدا می‌کنند، اصولا صحیح می‌دانند. بر این مبنا هر قرارداد جدید، که برخوردار از شرایط عمومی صحت معامله بوده و مخالف با شرع نباشد، معتبر شناخته می‌شود. از این رو امروزه اغلب فقیهان قرارداد بیمه را، که در ابتداء نسبت به اعتبار آن تردید می‌شد، عقدی مستقل و صحیح می‌دانند و برای توجیه اعتبار آن نیازی به تطبیق تکلف‌آمیز آن با عقود معهود نمی‌بینند. البته احکام و آثار مترتب بر بیمه و اقسام مختلف آن، به صورت تفصیلی، در کتب فقهی مورد بحث قرار نگرفته است، اما فقیهانی که قائل به صحت آن هستند تصریح کرده‌اند که تمام اقسام بیمه، اعم از بیمه اشیاء و بیمه اشخاص از جمله بیمه عمر، صحیح است.با توجه به اینکه بیمه عمر از مصادیق بارز تعهّد به نفع شخص ثالث به شمار می‌رود و به طور معمول متضمن حق مطالبه و حق مطالبه وجه بیمه برای اشخاص ثالثی است که از سوی بیمه گذار به عنوان ذینفع بیمه معین می‌شوند، می‌توان گفت که فقیهان، با توجه به مقتضیات نوین زندگی و ‌بر اساس قواعد و ادله عامه، به اعتبار اینگونه قراردادها فتوی داده و برای اشخاص ثالث ذینفع حق مستقیم و مستقل قائل شده‌اند(امامی،همان).

۴-۲-۳-۱-۱-۳- نتیجه مباحث اصل اثر نسبی در فقه امامیه

اولا با توجه به شناسایی نظریه نمایندگی، اصل نسبی بودن قرارداد به مفهوم رومی آن در فقه امامیه جایگاهی ندارد. ثانیآ شناسایی موارد متعددی از شروط به نفع شخص ثالث در فقه امامیه نشانگر آن است که آن معنا از اصل اثر نسبی قرارداد هم که برقراری هر گونه حق را، ولو بدون داشتن حق مطالبه، برای شخص ثالث منع می‌کند، فاقد اعتبار است. امّا با توجه به قواعد و نظریاتی که به موجب آن ها اصولا دخالت اراده طرفی که شرط یا قرارداد به نفع او بسته شده برای ایجاد تعهد و حق مطالبه لازم شمرده می‌شود، باید گفت نسبی بودن قرارداد به مفهوم کنونی آن در فقه امامیه، به عنوان اصل اولی، معتبر شناخته می‌شود. در عین حال با توجه به نظریه ایقاع، که ایجاد دین را با اراده یک‌جانبه مدیون امکان‌پذیر می‌سازد، و با توجه به عموم قاعده شروط که بر مبنای آن ایجاد حق مستقل برای شخص ثالث در ضمن قرارداد میسر است و نیز عموم قاعده أوفوا بالعقود که ‌بر اساس آن می‌توان قراردادهایی همچون بیمه عمر را معتبر دانست، می‌توان گفت که در فقه امامیه نیز، امکان تخصیص اصل اثر نسبی قرارداد و ایجاد تعهد مستقیم به سود اشخاص ثالث و شناسایی حق مطالبه مستقل برای آنان وجود دارد.

قابلیت استناد به عقد صلح در برابر اشخاص ثالث، در جایی که اثر عقد اعلام و اخبار به حق است آثار نامطلوب و غیر عادلانه ای به بار می آورد. زیرا فرض این است که حقوق متصالح در گذشته اعلام می شود و این اخبار قراردادهایی را که متصالح پیش از آن درباره مورد صلح منعقد کرده بی اعتبار می‌سازد.

به عنوان مثال شخصی خانه مورد تصرف خود را برای مدتی اجاره می‌دهد و پس از آن شخص ثالثی بر او دعوی مالکیت می‌کند و دعوی بدین گونه صلح می شود که متصرف مالکیت مدعی را می پذیرد و او نیز قبول می‌کند که مبلغی به متصرف بدهکار بوده است. اگر این صلح در برابر مستاجر خانه قابل استناد باشد بر مبنای نفوذ آن عقد اجاره باطل خواهد شد. زیرا مفاد صلح نشان می‌دهد که موجر مالک مورد اجاره نبوده است. از طرفی مستاجر قائم مقام موجر در مالکیت منافع است و اقرار و پیمان انتقال دهنده درباره او نیز مؤثر واقع می شود. برای جلوگیری از این نتیجه، مستاجر می‌تواند، با اثبات حیله موجر و این که موضوع صلح به دیگری تعلق داشته است، در مقام دفاع یا اقامه دعوی بطلان صلح را از دادگاه بخواهد در واقع، مستاجر باید ثابت کند که در زمان اجاره، خانه به موجر تعلق داشته است و اثر صلح تنها اخبار به حق نبوده و وسیله انتقال قرار گرفته است (کاتوزیان، ۱۳۷۳، ص۲۵۹).

۴-۲-۳-۱-۲- حقوق ایران

به موجب ماده ۲۳۱ قانون مدنی:

«معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آن ها مؤثر است»

‌بنابرین‏ اثر عقد صلح نسبی و محدود به کسانی است که در تراضی دخالت داشته اند و نسبت به اشخاص ثالث هیچ حق یا دینی ایجاد نمی کند. قاعده نسبی بودن قرارداد یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده است. زیرا، اگر قبول کنیم که آثار عقد نتیجه توافقی است که دو طرف در این باب کرده‌اند، طبیعی است که آن آثار نیز باید دامنگیر کسانی شود که در ساختمان اصلی عقد دخالت داشته اند.

معنی آزادی این است که هیچ کس نتواند اراده خود را بر دیگری تحمیل کند و حقوق و تعهد هایی که هر شخص در برابر دیگران دارد، جز در مواردی که قانون مقرر داشته است، به میل و اراده خود او ایجاد شود. پس، عقدی که بین دو تن بسته شده است، نه می‌تواند دینی بر ثالث ایجاد کند نه حقی به سود او به وجود آورد یا حقوق او را منتقل سازد و از بین ببرد.