‌بنابرین‏ می توان حسابرسی را در کلی ترین حالت به صورت زیر تعریف کرد:

“حسابرسی فرآیندی است منظم و با قاعده (سیستماتیک) جهت جمع‌ آوری و ارزیابی بی طرفانه شواهد درباره ادعاهای مربوط به فعالیت و وقایع اقتصادی به منظور تعیین درجه انطباق این ادعاها (اظهارات) با معیارهای از پیش تعیین شده و گزارش نتایج به افراد ذینفع” (دوانی، ۱۳۸۵، ۱۲).

۲-۲-۲٫ چگونگی ایجاد فرایند حسابرسی مستقل (گذشته حسابرسی)

انقلاب صنعتی قرن هیجدهم باعث شکل گیری بورس و جدایی مالکیت از مدیریت گردید. به دنبال این جدایی، شرایط برای رفتارهای سودجویانه مدیران فراهم شد. چندی بعد، سازمانی متشکل از حسابرسان مستقل تأسیس شد که برای تأمین کنندگان منابع، امکان به خدمت گرفتن حسابرسان را جهت نظارت بر عملکرد مدیرانشان فراهم می کرد. به هر ترتیب، شرکت های سهامی بیش از یک قرن، بر طبق قوانین گزارش دهی مالی ابلاغ شده از سوی بازار سرمایه به حیات خود ادامه دادند. هر چند این مقررات فاقد الزامات مربوط به حسابرسی می شدند. همراه با بحران اقتصادی سال ۱۹۲۹ و با فروپاشی بازارهای سرمایه، کنگره ی ایالت متحده علت این شکست را تا حدودی معلول عدم وجود گزارش هایی دانست که سرمایه گذاران و اعتباردهندگان انتظار ارائه آن ها را دارند. به اعتقاد کنگره ایالات متحده، مادامی که مردم اطمینان کافی نسبت به بازارهای اقتصادی ندارند، هیچ گونه تغییری در شرایط حاصل نخواهد شد. از این رو، قوانین بورس اوراق بهادار را در سال های ۱۹۳۳ و ۱۹۳۴ برای رفع این مشکلات به تصویب رساندند. سپس مسولیت تهیه و تنظیم استانداردهای گزارش دهی مالی به کمیسیون بورس اوراق بهادار (SEC)^[22] واگذار شد و این نهاد در سال ۱۹۳۷ انتشار این استانداردها را آغاز کرد. آن ها همچنین تمام شرکت های سهامی را ملزم کردند تا سالی یکبار، مستقلاً مورد حسابرسی قرار گیرند. حسابرسان مستقل صحت گزارش های مالی مدیریت به سهام‌داران را تأیید و هر گونه موارد مغایر و انحراف از اصول پذیرفته شده حسابداری (GAAP)^[23] را گزارش می‌کردند. سعی آن ها بر این بود تا گزارش های حسابرسی خود را بر مبنای اصول و روش های شناخته شده حسابرسی یا استانداردهای پذیرفته شده حسابرسی (GAAS)^[24] تنظیم کنند. در واقع کمیسیون بورس و اوراق بهادار این امتیاز را به حسابداری عمومی داده است، تا به هر یک از شرکت های عام از سوی عموم سرمایه گذاران، خدمات ارائه کند (کسائی، ۱۳۸۷، ۴-۳).

منشأ تردیدها درباره کیفیت حسابداری و حسابرسی

به رغم توسعه مداوم در اصول پذیرفته شده حسابداری و استانداردهای حسابرسی، در طی سه سال پس از جنگ جهانی دوم موج جدیدی از فسادهای تجاری شرکت ها، روی داد. به دنبال آن حسابداری و حسابرسی به عنوان ساز و کارهای ناقصی محسوب شدند، زیرا نتوانستند جلوی این فسادها را بگیرند. در سال های پایانی دهه ۱۹۷۰، حسابداری و حسابرسی به علت برآورده نکردن نیازهای سرمایه گذاران و اعتبار دهندگان به باد انتقاد گرفته شدند. یکی از بخش هایی که در آن مؤسسات حسابرسی مورد انتقاد قرار گرفته شدند، کار و فعالیت دوگانه آن ها در زمینه حسابرسی و فعالیت های مشاوره مدیریتی بود که این به نوبه خود باعث نگرانی هایی در زمینه صحت و کیفیت گزارش های مالی و حسابداری گردید (حساس یگانه و پاکیزه، ۱۳۸۶، ۲).

به عنوان مثال تحقیقات انجام شده توسط «مت کالف، موس»^[۲۵] -دوتن از اعضای سنا- حرفه ی حسابداری عمومی را به دلیل عدم استقلال آن از مدیران شرکت ها زیر سؤال برد. یکی از بخش هایی که در آن مؤسسات حسابرسی مورد انتقاد قرار گرفته شدند، کار و فعالیت دوگانه آن ها در زمینه حسابرسی و فعالیت های مشاوره مدیریتی بود که این به نوبه خود باعث نگرانی هایی در زمینه صحت و کیفیت گزارش های مالی، حسابداری و حسابرسی گردید (طبق گزارش کمیته فرعی سنا و کمیته فرعی تحقیق و بررسی مجلس نمایندگان ایالات متحده در سال۱۹۷۶). لازم به ذکر است که جامعه ی حسابداری علمی، با تحقیق در این موارد و تعیین مشکلات موجود، راه حل هایی را پیشنهاد و ارائه کرد. با این حال مؤسسات حسابرسی به رغم تحمل انتقاد کنگره به فعالیت های خود ادامه دادند و به تدریج با تحلیل منافع راهبردی خود ‌به این نتیجه رسیدند که از طریق افزایش خدمات مشاوره ای به سودهای کلانی دست خواهند یافت (کسائی ،۱۳۸۷، ۵).

در دهه ی (۱۹۷۰) در پی ادغام شرکت ها و یا خرید آن ها توسط شرکت های بزرگتر، مؤسسات حسابرسی بزرگ برای حفظ پایگاه خود در میان صاحبکاران خود، دست به اقدامات تازه ای زدند. همان‌ طور که صاحبکاران آن ها فعالیت های بین‌المللی خود را گسترش دادند و با شرکت های خارجی ادغام شدند، مؤسسه های حسابرسی بزرگ نیز برای حفظ موقعیت خود نیازمند توسعه روز افزون در حوزه ی بین الملل بودند. این موضوع، ادغام آن ها را با مؤسسات حسابرسی خارجی درپی داشت. ادغام مؤسسات حسابرسی، محدود به ترکیب آن ها با همتایان خارجی آن ها نشد. در ایالات متحده، تلفیق مؤسسه های حسابرسی به صورت برنامه ریزی شده انجام می گرفت. این مؤسسات تلاش می‌کردند تا فهرست کاملی از خدمات مشاوره ای را در هر زمینه ای فراهم کنند و از این طریق قدرت و برتری فنی خود را به نمایش بگذارند. تشویق و پرداخت جایزه از سوی مؤسسات حسابرسی بزرگ، اقدام دیگری بود در جهت افزایش صاحبکاران و ارتقای توانایی شرکا حسابرسی نسبت به جذب بنگاه های اقتصادی جدید. برای نیل ‌به این هدف، هشت مؤسسه بزرگ حسابرسی نه تنها به خرید مؤسسه های کوچک تر، بلکه به ادغام با یکدیگر دست زدند ^[۲۶]. مانند هر شرکت دیگری که از طریق ادغام به طور قابل ملاحظه و سریعی رشد می‌یابد، مؤسسات بزرگ حسابرسی نیز جهت حفظ کیفیت بالا در خدمات خود، به ویژه در طول دورانی که فشار بر آن ها برای کاهش بهای تمام شده خدمات افزایش یافته بود، رو به ادغام با مؤسسات مختلف در سرتاسر دنیا آوردند (کسائی، ۱۳۸۷، ۷).

۲-۲-۴٫ دیدگاه حسابرسی به عنوان کالا

روش: روش های مشاهده، اکتشاف، بحث و تحلیل، فعالیت آزاد و بازی در این الگو به کار گرفته می‌شوند. بازی در این الگو اهمیت بسیاری دارد و به نظر فروبل، مهم تر از آن است که به حال خود رها شود. هدایا و مشغولیات ابداعی فروبل نیز، در جریان آموزش مورد استفاده قرار می گیرند. هدایا و یا وسایل بازی در واقع یک سری ابزارهای قابل دست کاری بودند که کودک ضمن بازی با آن ها در خصوص اشکال، اعداد و اندازه- گیری تجربیاتی به دست می آورد. این وسایل ضمنا به صورت واحد هایی منظم در درون جعبه ها جای می گرفتند وبازی با آن ها به تقویت قوای خلاقه و رشد مفاهیم و مهار ت های هوشی در کودکان می انجامید.

محیط یادگیری: کلاس های فروبل نه در اتاق های مدرسه، بلکه در باغ های کودکان، جایی که هر فعالیت چنان طرح ریزی می شد که آموزش از طریق لذت و شادی، صورت می گرفت. (مفیدی، ۱۳۸۱، ص۱۰۰)

ارزشیابی: ارزشیابی از فعالیت های آموزشی و یادگیری کودکان به صورت توصیف کردن و نمایش دادن انجام می شود. (محمدبیگی، ۱۳۸۵، ص۲۸)

کارکنان: فروبل دارای یک سیستم تربیتی قدرتمند و جذاب بوده و بسیاری از مربیان بخش های مختلف اروپا به منظور یادگیری روش او به مؤسسه‌ تربیتی وی می رفتند. در الگوی او، نقش معلم سنتی واژگون شده است، یعنی مربی کمتر به عنوان آموزش دهنده عمل می‌کند و بیشتری رهبری اعمال کودک را برعهده دارد و نقش شنونده ای مسئول را در برابر اندیشه‌های کودک ایفا می‌کند. (همان)

الگوی مک میلان ^[۷۱]

خواهران مک میلان (راشل و مارگارت^[۷۲]) که تا حدود زیادی تحت تاثیر عقاید فروبل قرار داشتند، «مهدکودک» را به عنوان نامی مناسب برای نوع تازه آموزش و پرورش پیش دبستان در نظر گرفتند. خواهران مک میلان که با کودکان پیش دبستانی در محله های فقیرنشین لندن کار می‌کردند، سعی در برآوردن نیازهای اساسی کودکان خردسالی داشتند که تامین نیازهایشان از طریق زندگی در خانواده های پرجمعیت و محله های فقیرنشین میسر نبود. آن ها با تجربه ای که از کلینیک های درمانی انگلستان ‌در مورد کودکان بی بضاعت کسب کرده بودند مهد کودک را مکانی برای پیشگیری بیماری های فکری و جسمی کودکان می‌دانستند و به همین جهت فلسفه اصلی آموزش و پرورش در مهد کودک را برپایه مراقبت غذایی و پرورشی فرد فرد کودکان استوار نمودند. تلاش های موفقیت آمیز این خواهران انگلیسی در زمینه کار با کودکان دوتا پنج ساله سبب گردید که پارلمان انگلستان در سال ۱۹۱۸ با تصویب قانون فیشر(قانون اخذ مالیات برای خدمات مهد کودک) بر آن مهر تأیید رسمی زد. این قانون به نظام های آموزشگاهی محلی اجازه تأسيس مهد کودک در سراسر انگلستان را می‌داد. در سال ۱۹۲۰، مهد کودک- های سایر کشورها از این مهد کودک های انگلیسی الگو گرفتند. رشد مهد کودک ها در امریکا از طریق ارتباط با دانشگاه ها و دانشکده ها چشمگیر بوده است. عملکرد این مهد کودک ها به عنوان مراکز آزمایشگاهی و تحقیقاتی با توجه به اهداف، متفاوت بوده است. (مفیدی، ۱۳۸۱، ص۳۷)

راشل مک میلان در ۲۵مارس ۱۸۵۹ در نیویورک متولد شد و خواهرش مارگارت در۲۰جولای ۱۸۶۰ به دنیا آمد. پدر و مادر آن ها، جیمز و ژان، در سال ۱۸۴۰ به امریکا مهاجرت کرده بودند. مارگارت و راشل هر دو ‌در مورد سلامت و شرایط خانوادگی کودکان فقیر و خانواده هایشان که در آن زندگی می‌کردند، کار کردند. مارگارت مک میلان یکی از اولین کسانی بود که ارزش تربیتی خانه راشناخت و به عنوان یک معلم قدیمی سرخانه، در اعتراف به اهمیت خانه در تربیت، کاملا درک کرد که شکاف بزرگی بین تجربیات خانه کودک طبقه متوسط و کودک طبقه کارگر وجود دارد. یعنی در یک خانه مادر در بیرون از خانه مشغول کار است و در خانه دیگر درگیر مقابله با تعداد زیادی از کودکانی که همگی در یک اتاق زندگی می‌کنند. این نگرانی عمیق برای زندگی اجتماعی و خانوادگی کودکان باعث شد که مارگارت مک میلان ارزش مهدهای کودک را بررسی کند. او خانه و جامعه را به عنوان دستیاران تربیت خردسالان می‌دانست. وی در این مسیر و در اعتراف به اهمیت برتر چند سال اول زندگی در رشد کودک، تقریبا از زمان خود جلو بود. او استدلال می کرد که محبت و امنیت به اندازه سلامت مادی^[۷۳] برای پیشرفت کلی کودک حیاتی هستند. او از خیلی قبل دریافته بود که اگر قرار است هر گونه تغییری در کودکان رخ دهد والدین باید درگیر تربیتشان شوند. مهدهای کودک به تنهایی نمی توانند بر بیماری های جامعه غلبه کنند، اما در عوض والدین ‌باید برای پیشرفت تربیت کودکانشان کمک کنندو توانایی‌های بالقوه شان را شکل دهند. در حقیقت خواهران مک میلان تحت تاثیر عقاید فروبل، مهد کودک را نام مناسبی برای فعالیت تازه ای در آموزش و پرورش در نظر گرفتند که سعی در برآوردن نیازهای اساسی کودکان داشت. (همان، ص۲۴)

مفهوم مهد کودک به عنوان گسترش فضای خانه و نه جانشینی برای آن یک اصل پذیرفته شده مارگارت مک میلان و پیروان او بود. به همین نحو، افکار او در رشد والدین به عنوان افرادی که توسط بسیاری از مهد های کودک و مراکز آموزشی امروزه به همکاری دعوت شده اند کمک ‌کرده‌است. مراکزی که والدین در سرگرمی ها، کلاس های زبان و موارد دیگر همانند فعالیت های مربوط به تقویت کودک درگیر می‌شوند. در خواندن آثار مک میلان شباهت هایی که بین افکار این مربی اولیه و دیدگاه های برنامه ریزان دوره های سرآغاز^[۷۴] در دهه ۱۹۶۰ وجود دارد می توان ‌به این نتیجه دست یافت که او متقاعد شده بود آموزش پیش دبستانی^[۷۵] اثرات فقر محیط مادی را خنثی می‌کند. او کودکان را دوست داشت ودریافت که پیشرفت تحصیلی^[۷۶]و شروع بهتر زندگی به آموزش پیش دبستانی وابسته است ‌و استدلال می کرد این نوع تربیت باید برای تمام کودکانی که والدینشان آن را می خواهند در دسترس باشد.

قبل از ورود به بحث، خاطر نشان می‌سازیم که اگر چه بیشتر سرقت هایِ مقرون به آزار یا تهدیدِ مورد بحث ما، از مصادیق مادّه ی ۶۵۲ قاون مجازات اسلامی، می‌باشند؛ معهذا سرقت های دیگری همچون کیف قاپی ها (موضوع مادّه ی ۶۵۷ قانون مذکور) و یا سرقت های مسلّحانه (موضوع مادّه ی ۶۵۴ همان قانون)، که در جریان وقوع، با چاشنی خشونت همراه می‌شوند، نیز در بعضی از مباحث مورد نظر بوده اند که در جای خود، به آن تصریح شده است.

۱٫ ساختار پژوهش

۱-۱٫ مسأله ی پژوهش

مسأله اصلی این پژوهش، «برّرسی سیر صعودی افزایش سرقت های مقرون به آزار یا تهدید و تشریح چالش‌های فرا روی پیشگیری از آن»، می‌باشد؛ موضوعی که بیش از هر چیز، ناکامی و ناکارآمدی ساز و کارهای فعلی را در ابعاد مختلف، نمایان می‌سازد. پُر واضح و مُبرهن است که مقوله ی پیشگیری، بدون در نظر گرفتن این نواقص و کاستیها، میسّر نخواهد شد. اگر چه اقدامات ضربتی و زود بازده، به صورت مقطعی و مُسکّن گونه، باعث کاهش یا حداقل توقّف روند صعودی این گونه ‌سرقت‌ها، می شود، مع الوصف موفقیّت کلّی در امر پیشگیری، در گرو تدارک مقدّمات ضروری آن می‌باشد. به همین جهت در این پژوهش، سعی بر آن شده است تا ضمن برّرسی سرقت‌های مقرون به آزار یا تهدید، با تکیه بر آمار جنایی و جایگاه ممتاز آن در پیشگیری از جرائم خشن، به ویژه سرقت های مورد بحث، به چالش‌ها و نارسائیهای موجود در ابعاد تقنینی، قضایی و اجرایی و حتّی المقدور، راهکارهای اجرایی آن پرداخته شود.

۲-۱٫ پرسش های پژوهش

در زمینه‌ی سرقت های مقرون به آزار یا تهدید، با پرسش های متعدّدی رو به رو هستیم؛ امّا در این پژوهش، تمرکز اصلی ما در پی یافتن جواب، در خصوص دو پرسش است: «پرسش نخست» آنکه، علّت افزایش سرقت های مقرون به آزار یا تهدید، چه می‌باشد؟ و بالأخره «پرسش دوم»؛ چالش‌ها و نارسائیهای فرا روی پیشگیری و راهکارهای آن در این زمینه، کدامند؟

۳-۱٫ فرضیه های پژوهش

در فرضیه های پژوهش، آنچه که مسلّم است این است که: اوّلاً؛ بیشتر مرتکبین سرقت های مقرون به آزار یا تهدید، نوجوانان و جوانان بوده و از میانگین سنّی بین ۱۸ تا ۲۵ سال برخوردارند. ثانیاًً؛ اصولاً مرتکبین اینگونه جرائم، از ضریب هوشی پایینی، برخوردار بوده و بر قدرت و فیزیک بدنی خود متّکی هستند تا هوش و نبوغ فکری خود. ثالثاً؛ قوانین مرتبط با سرقت، چه از بُعد ماهوی و چه از بُعد شکلی، ‌جامعیت کافی برای پیشگیری و مقابله با رشد روز افزون سرقت های مقرون به آزار یا تهدید را نداشته و بعضاً با خلأهایی در این زمینه رو به رو هستیم. رابعاً؛ پلیس تخصّصی به معنای واقعی، در کشف علمی این گونه جرائم، نداریم و کما کان به شیوه ی سنّتی عمل می‌کنیم، که این امر، منجر به بالا رفتن قدرت مانور سارقین، شده است. خامساً؛ در این بین، فقدان نظام آمار جنایی کار آمد- که خود از مهمترین مقدمّات ضروری پیشگیری در این حوزه است -، بر تشدید وخامت اوضاع، بیش از پیش، افزوده است.

۴-۱٫ پیشینه پژوهش

در باب سرقت، سخن ها بسیار و مطالب، فراوان، گفته و نگاشته شده است؛ اما آن چه که سعی شده در این پژوهش به آن پرداخته شود، متفاوت با کار پیشینیان است؛ چه آنکه زاویه ی دید ما در این پژوهش، تلفیقی از مباحث تئوری و کاربردی است؛ با این توضیح که آنچه سابق بر این پژوهش، مورد بررسی قرار گرفته بود، یا اصولاً مباحث صرفاً کاربردی بوده که نوع نگرش آن عمدتاًً پلیسی و امنیّتی است؛ یا مباحث صرفاً تئوری، که نوع نگاه غالب آن حقوقی و قضایی است. اما آنچه حلقه ی مفقوده ی این وضعیّت را نمایان می ساخت، فقدان برقراری رابطه بین این دو حوزه و تجمیع مباحث مربوط به آن است. با توجّه به موقعیّت شغلی نگارنده، لزوم پرداختن ‌به این موضوع، بیش از پیش احساس شد؛ خصوصاًً آنکه انجام کار قضایی چندین ساله در مجتمع قضایی ویژه ی مشهد- که یکی از پرونده های تعریف شده جهت رسیدگی در آن، سرقت های مقرون به آزار یا تهدید می‌باشد،- و نیز حضور طولانی در کمیسیون مبارزه با سرقت استان، همزمان با کار قضایی، فرصتی مناسب و ایده آل، برای جمع و نزدیک کردن این دو دیدگاه را بیش از پیش، فراهم آورده بود.

به عبارتی دیگر، مباحث کاربردی یا تئوری محض، تا کنون در امر پیشگیری از سرقت های مقرون به آزار یا تهدید، مُثمر ثمر واقع نشده اند؛ ‌بنابرین‏ با دیدگاهی نُو، بدواً به مباحث، از هر دو زاویه پرداخته شده؛ سپس با نگاهی به داده های آماری و نیز تجارب قضایی و امنیّتی به دست آمده، به چالش‌های موجود در این زمینه پرداخته شده است.

۵-۱٫ دشواریهای پژوهش

اگر چه در بادی امر، پرداختن به موضوع چالش‌های موجود در پیشگیری از سرقت های مقرون به آزار یا تهدید، ساده و روشن می کند، مع الوصف گام نهادن در این مسیر، دیدگاه و قضاوت اوّلیه ی انسان را تعدیل و چه بسا برعکس می‌کند. دشواریهای متعدّدی در انجام این پژوهش، خودنمایی نموده اند که به ذکر مهمترین آن ها بسنده می‌کنیم:

یکی از مهمترین دشواری‌ها، «مشکلات مربوط به آمار جنایی و متفرّعات مربوط به آن» است. با عنایت به اینکه خمیر مایه ی اصلی پرداختن به مباحث پیشگیری، خصوصاًً در حوزه ی جرائم خشن، وجود آمار جنایی تقریباً دقیق می‌باشد؛ با این حال؛ اولاً؛ با توجّه به نوع نگاهی که در دستگاه های امنیّتی نسبت به آمار جنایی وجود دارد، (نگاه صرفاً امنیّتی) این اطّلاعات، به راحتی در اختیار پژوهشگران و محقّقان قرار داده نمی شود؛ (در مباحث مربوط به آمار جنایی به تفصیل به آن پرداخته ایم) ثانیاًً؛ بر فرض وجود آمار جنایی، آمارهای مذکور از ضریب اطمینان و دقّت بالایی برخوردار نیستند.

از دشواریهای دیگری که در راه انجام پژوهش با آن مواجه بوده ایم، موضوع «تعدّد و تورّم قوانین کیفری»- که بعضاً نیز با هم متعارض می‌باشند،- بوده است. جالب آنکه در اَثنای انجام این پژوهش، برخی از قوانین مورد استناد، دستخوش تغییرات شدند که نگارنده، ناگزیر از اصلاح مباحث مربوط به آن بوده است.^[۱]

«نگاه های متفاوت به بزه سرقت مقرون به آزار یا تهدید در ابعاد مختلف، (تعریف، برخورد و …) عدم وجود ادبیّات مشترک بین دستگاه قضایی و پلیس در این خصوص و نیز عملکرد متفاوت شعب دادسرا و دادگاه ها»، از دشواریهای دیگر پیش رو، در انجام این پژوهش بوده اند.

«این مقررات طرفین را از درج (شرط رجوع به) مقررات غیردولتی یا کنوانسیون‌های بین‌المللی منع نمی‌کند. این ماده نشانگر این است که انتخاب قواعد غیردولتی مثل یک کنوانسیون در قرارداد می‌تواند انتخابی باشد که قواعد آمرۀ حقوق داخلی را که در صورت عدم انتخاب طرفین بر قرارداد حاکم بوده کنار می‌گذارد. ‌بنابرین‏، این قانون مقرر دادگاه است که مشخص می‌کند آیا قانون منتخب طرفین، قواعد آمرۀ حقوق داخلی را که در صورت عدم انتخاب طرفین بر قرارداد حاکم است را کنار می‌گذارد یا خیر.»^[۱۹۵]

۴-۱-۲-۱- انتخاب شبکه‌ای و برتر (انتخاب قانون حاکم ازطریق شروط قراردادی)

هرچند مادۀ ۳ کنوانسیون وین به روشنی نمی‌گوید که تعداد رژیم‌های حقوقی که می‌توانند قانون انتخاب شوند محدودند، به نظر می‌رسد^[۱۹۶] انتخاب قانونی که قانون کشور نیست مثل کنوانسیون به عنوان انتخاب ثانوی تلقی شده و تنها تا جایی مورد پذیرش است که قانون کشوری که در غیر این صورت قابل اعمال است، چنین اجازه‌ای را بدهد.^[۱۹۷] به نظر می‌رسد که مادۀ ۳ کنوانسیون رم فقط می‌تواند رژیم‌های حقوقی ملی که انتخاب قالب حقوقی دولت است را انتخاب کند. مقررات رم هم در این‌خصوص متفاوت نیست.^[۱۹۸] در واقع، این رژیم ملی است که معیّن می‌دارد انتخاب مجاز بوده یا نه و حقوق حاکم بر انتخاب ثانویه چگونه باید تفسیر شود.^[۱۹۹]

‌بنابرین‏ اصل استقلال طرفین، قواعد کامل را که طرفین بتوانند با آن موارد مورد نظر خود را انتخاب کنند مقرر نمی‌دارد. همان طور که گفتیم انتخاب اعمال معاهده‌ای چون قواعد ژنو یا ژنو ویزبی در شروط برتر- که انتخاب شروط حقوقی معمولی در خصوص حمل‌ونقلی که شامل یک مرحلۀ دریایی است- صورت می‌گیرد و ‌بنابرین‏ چیزی بیشتر از انتخاب قانون ماهوی‌ای مادی نیست. این انتخاب نمی‌تواند قواعد امری حقوق ملی قابل اعمال را کنار زند؛ مگر آنکه حقوق دولتی غیر از این را مقرر دارد.^[۲۰۰] ترکیب محدودۀ قواعد در مادۀ ۱۰ قواعد ژنو ویزبی و توضیح اینکه چه چیزی در مادۀ ۱ قواعد ژنو ویزبی قرارداد حمل‌ونقل تلقی می‌شود، موجب شرط برتر در بارنامه می‌شود که قواعد ژنو- ویزبی را به عنوان حقوق قابل اعمال برگزیده مؤثر باشد. چنین انتخابی در واقع باعث می‌شود که مرحلۀ دریایی حمل‌ونقل تحت حکومت رژیم واحد ذکرشده قرار گیرد؛ زیرا این مواد بیان می‌دارند:

مادۀ ۱۰ قواعد ژنو- ویزبی: مقررات این قواعد در خصوص هر بارنامه‌ای که مربوط به حمل‌ونقل کالاها بین بنادر دو کشور مختلف است اعمال می‌گردد. اگر © قرارداد منعقده با بارنامه مقرر دارد که این قواعد یا قانون هر دولتی که چنین اثری به آن می‌دهد، حاکم بر قرارداد باشد و مادۀ ۱ قواعد ژنو-ویزبی: در این قواعد، واژگان استعمال‌شدۀ زیر، معنای مقرره در زیر را دارند: (b) «قرارداد حمل‌ونقل» تنها در خصوص قراردادهای حمل‌ونقلی که مشتمل بر بارنامه یا هر سند مشابه مالکیت است تا آنجایی اعمال می‌شود که چنین سندی مربوط به حمل‌ونقل کالا ازطریق دریاست. ‌بنابرین‏ کنوانسیون خودش انتخاب اعمال قواعد ژنو ویزبی را مجاز کرد؛ حتی اگر ‌بر اساس مقررات دیگر قابل اعمال نباشد.^[۲۰۱] البته، چنین شرط برتری تنها متضمن انتخاب واقعی قانونی است که قاعده، امری ملی را در نظر دادگاه‌های دولت‌های طرف قواعد ژنو-ویزبی کنار می‌گذارد. سایر دادگاه‌ها باید به انتخاب طرفین ‌بر اساس این واقعیت که انتخاب قواعد ژنو- ویزبی به عنوان قانون قابل اعمال در شروط برترعمیقاً به یک عرف در تجارت بین‌المللی تبدیل شده، احترام بگذارند. زمانی که قواعد کنوانسیون به عنوان قانون قابل اعمال در خصوص بخشی از قرارداد برگزیده می‌شود، این قانون مقرر دادگاه است که معیّن می‌دارد آیا چنین انتخابی مجاز است یا نه.

بیشتر شروط برتر، متضمن انتخاب قواعد ژنو یا ژنو-ویزبی هستند؛ هرچند انتخاب COGSA انگلیسی یا آمریکایی یا قواعد هامبورگ و حتی ترکیب رژیم‌های مختلف نیز ممکن است پیش آید.^[۲۰۲] شرط برتر نامش را از این حقیقت می‌گیرد که چنین شروطی در اصل انتخاب قواعد ژنو و ژنو ویزبی را برتر دانسته‌اند که بدین معنا است که هر عبارتی در بارنامه در تعارض با این قواعد باطل خواهد بود.^[۲۰۳] چنین شرطی برای مثال به گونۀ زیر آمده:

«این بارنامه مشروط به حقوق ملی وضع شده در کشور کالای درحال حمل که قواعد ژنو یا ژنو ویزبی را که با پروتکل امضاشده در بروکسل در ۲۳فوریه۱۹۶۸ حاکم می‌داند، واجد اثر است. اگر هر عبارتی از این بارنامه در تعارض با مقررات باشد فقط تا حد باطل تلقی می‌شود، نه بیشتر. نه قواعد ژنو و نه ژنو ویزبی در خصوص قرارداد اعمال نخواهند شد؛ اگر کالای حمل‌شده حیوان زنده یا محموله‌ای باشد که طبق قرارداد باید روی عرشه حمل شود و حمل شده است. اگر چنین قانون ملی الزاماًً قابل اعمال نباشد متصدی محق به برخورداری از تمام امتیازات، حقوق و مصونیت‌های این حق در تکیه بر اصطلاحات، شرایط و استثنائات مقرر در اینجا خواهد بود. با وجود اینکه آن‌ ها ممکن است دربردارندۀ حقوق پرمنفعت، آزدای یا مصونیت برای متصدی غیر از آن‌هایی که در کنوانسیون ذکرشده آمده، باشد.»

علاوه بر اینکه نشان می‌دهد درج‌کنندگان آن ازطریق قانون ملی تنها قواعد ژنو یا ژنو-ویزبی را قابل اعمال دانسته‌اند، این عبارت نشان می‌دهد که از سوی کسی که منفعت متصدی و نه فرستنده را در نظر داشته، به بهترین شکل ممکن آمده است. علاوه بر اینکه نشان می‌دهد درج‌کنندگان ازطریق قانون ملی، قواعد ژنو یا ژنو-ویزبی را قابل اعمال دانسته‌اند، این عبارت نشان می‌گوید که از سوی کسی که منفعت متصدی و نه فرستنده را درنظر داشته، به بهترین شکل ممکن آمده است. این شرط متضمن انتخاب قواعد ژنو و هم ژنو-ویزبی است که از سایر شرایط بارنامه نمی‌توانند منحرف شوند؛ در این صورت، این قواعد حتماً باید اعمال شوند. بعد از آن، نوبت به انتخاب قانون COGSA 1924 انگلستان می‌رسد؛ اما تا حدی که این قانون با هیچ یک از عبارات، شروط و استثنائات مندرج در بارنامه که بیشتر حافظ منافع متصدی می‌باشد، در تعارض نباشد. به نظر می‌رسد همان طور که پیش‌نویس‌کنندگان شرط، فراموش کرده بودند که اگر بارنامه در کشور متعاهد، صادر شده بود قواعد باز هم اعمال می‌شود و این گونه نبود که کشورهای درگیر در این مسئله، تنها راه اعمال این قواعد را از مجرای قانون داخلی بدانند.^[۲۰۴] دنینگ جی کارکرد اولیه شرط برتر را حفاظت از منافع طرف متصدی می‌بیند. در پرونده Anglo-Saxon v Adamastos 1957 او در خصوص این نوع شروط این بیانات را اظهار داشت:

«وقتی شرط برتر در قرارداد می‌آید، هدف این است که به قواعد ژنو نیروی قراردادی اعطا شود؛ ‌بنابرین‏ هرچند که بارنامه متضمن استثنائات وسیعی باشد، قواعد لاهه برتر (حاکم) بوده و مالکان کشتی را مسئول اعمال کوشش مقتضی برای اینکه کشتی را آمادۀ دریانوردی سازند، می‌کند و…»^[۲۰۵]

اما گاهی قانون‌گذار توقیف را به معنای انقطاع در جریان دادرسی می‌داند. در این حالت برخلاف مورد پیشین در وضعیت اصحاب دعوا تغییر داده می‌شود. زیرا به‌واسطه بروز وقایعی چون فوت یا حجر اصحاب دعوا، ادامه‌ رسیدگی به طرفیت آن‌ ها امکان‌پذیر نیست. ‌بنابرین‏ دادگاه با صدور قرار توقیف دادرسی در جریان دادرسی انقطاع ایجاد می‌کند تا بعد از رفع مانع، دادرسی را حسب مورد به طرفیت قائم‌مقام یا نماینده قانونی ادامه دهد^[۷۲].

حال باید دید منظور قانون‌گذار از توقف در ماده ۳۹ چیست؟ آیا مقصود از توقف، تعلیق دادرسی است که نیازمند صدور قرار نخواهد بود یا منظور انقطاع است که مستلزم صدور قرار خواهد بود؟

قانون‌گذار در ماده ١٠۵، فوت، حجر و یا زوال سمت نمایندگان را در صورتی موجب توقیف دادرسی می‌داند که در نصوص دیگر قانونی اثر زوال سمت را پیش‌بینی نکرده باشد.

ازآنجاکه قانون‌گذار زوال سمت وکیل را به نحو جداگانه موردبررسی قرار داده است، می‌توان نتیجه گرفت که فوت، حجر، عزل و استعفای نماینده قراردادی مشمول ماده ١٠۵ قرار نمی‌گیرد،^[۷۳] و از موجبات صدور قرار توقیف دادرسی نیست. به دیگر سخن، زوال سمت در ماده ١٠۵ تنها ناظر به ولی، وصی، قیم و متولی وقف است^[۷۴] به‌ویژه این‌که در خصوص زوال سمت نماینده قراردادی، امکان ادامه دادرسی به طرفیت اصحاب اصلی دعوا یا نماینده قراردادی جدید وجود دارد. ‌بنابرین‏ ازاین‌جهت نیز ماده ١٠۵ منصرف از زوال سمت نماینده قراردادی به نظر می‌رسد. به‌علاوه، شمول حکم ماده ١٠۵ بر مسئله موردبررسی (استعفای وکیل) موجب سو استفاده و تبانی وکیل و موکل برای ایجاد اطاله در دادرسی و تضییع حق طرف مقابل می‌گردد. ‌بنابرین‏ به نظر می‌رسد استعفای وکیل موجب صدور قرار توقیف دادرسی نخواهد بود و توقف در ماده ٣٩ در معنای تعلیق قابل تفسیر است. یعنی دادگاه تا معرفی وکیل جدید توسط موکل یا حضور خود وی دادرسی را حداکثر به مدت یک ماه به حال معلق درمی‌آورد.

۲-۱-۲-۲-۲: عدم تجدید جلسه دادرسی

به‌موجب ماده ۴۳، عزل یا استعفا وکیل یا تعیین وکیل جدید باید درزمانی انجام شود که موجب تجدید جلسه دادگاه نگردد، در غیر این صورت دادگاه به‌این‌علت جلسه را تجدید نخواهد کرد.

به نظر می‌رسد، علت پیش‌بینی حکم ماده ۴۳ جلوگیری از سوءاستفاده است. زیرا در صورت امکان تجدید جلسه دادرسی، موجبات سوءاستفاده وکیل و موکل فراهم می‌آید و زمینه تبانی آن دو جهت اطاله دادرسی مهیا خواهد شد. ‌بنابرین‏ قانون‌گذار استعفای وکیل در جلسه دادرسی را حتی به قیمت از دست رفتن حقوق موکل وی از موجبات تجدید جلسه دادرسی نمی‌داند. در این راستا، همان گونه که برخی از حقوق ‌دانان بیان نموده‌اند، رویه قضایی نیز سخت‌گیری نموده، اقدامات ندانسته وکیل و تقصیرات وی را موجب تجدید اعمال دادگاه و نقض تصمیمات آن نمی‌داند^[۷۵].

برای جمع بین ماده ۳۹ که توقیف دادرسی به مدت حداکثر یک ماه را پیش‌بینی نموده و ماده ۴۳ مذکور، باید گفت همان گونه که برخی از حقوق ‌دانان بیان ‌داشته‌اند استعفا همان طور که باعث توقیف حداکثر یک‌ماهه دادرسی برای تشکیل جلسات بعدی می‌شود، اما موجب تجدید جلسه دادرسی که استعفا در آن اعلام‌شده است، نمی‌گردد^[۷۶].

به نظر می‌رسد، هدف قانون‌گذار از دو مقرره موردبررسی، جمع بین دو مصلحت به‌ظاهر متعارض، بوده است. از سویی، شایسته است تا حدی که به حقوق دیگران لطمه وارد نیاید، موکل از استعفای نا به هنگام وکیل خود زیان نبیند و حق دفاع خود را از دست ندهد. از سوی دیگر، احتمال تبانی میان وکیل و موکل و قصد اطاله دادرسی توسط ایشان وجود دارد و باید به نحوی عمل نمود که از اطاله بلاجهت دادرسی جلوگیری شود.

با پذیرش عدم تجدید جلسه دادرسی در اثر استعفا وکیل ذکر چند نکته ضروری به نظر می‌رسد: بدیهی است با توجه به جایز بودن عقد وکالت، در اثر استعفای وکیل، سمت وی زایل می‌گردد. عدم تجدید جلسه به دلیل استعفای وکیل که مبتنی بر پیش‌گیری از اطاله دادرسی است، تأثیری بر زوال سمت وی ندارد. در نتیجه در اثر اعلام استعفا، دادگاه ضمن ادامه رسیدگی، به دلیل فقدان سمت وکیل مذبور، از استماع اظهارات وکیل و پذیرش اقدامات وی به عنوان وکالت جلوگیری خواهد نمود. همان گونه که برخی از نویسندگان بیان ‌داشته‌اند، در معرض تضییع قرار داشتن حقوق موکل و نامناسب بودن زمان استعفا از حیث تأثیر منفی بر حقوق موکل تأثیری در مسئله ندارد^[۷۷].

نکته قابل‌توجه دیگر این است که ممکن است در اثر استعفای نا به هنگام وکیل، خسارتی به موکل وارد آید. در این مورد همان گونه که در فرض پیشین بیان شد، وکیل متخلف علاوه بر مسئولیت انتظامی موضوع‌بند ۵ ماده ۷ اصلاح اجرایی لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مسئولیت انتظامی، به‌موجب ماده ا قانون مسئولیت مدنی و ‌در مورد اجتماع ارکان مسئولیت مدنی، مسئول جبران خسارت نیز خواهد بود.

۲-۱-۲-۲-۳: فرض عدم نیاز به توقیف دادرسی

در برخی موارد استعفای وکیل تأثیری بر جریان دادرسی ندارد. زیرا تحقیقات در مرحله پایانی قرار داشته، حسب مورد پرونده با اخذ توضیح و یا بدون آن، آماده صدور رأی می‌باشد.

این قبیل موارد مشمول ماده ۴٠ قانون آیین دادرسی مدنی قرار دارد. به‌موجب این ماده، در صورت فوت وکیل یا استعفا یا عزل یا ممنوع شدن یا تعلیق از وکالت یا بازداشت وی، چنانچه اخذ توضیحی لازم نباشد، دادرسی به تأخیر نمی‌افتد و در صورت نیاز به توضیح، دادگاه مراتب را در صورت‌مجلس قید می‌کند و با ذکر موارد توضیح به موکل اطلاع می‌دهد که شخصاً یا توسط وکیل جدید در موعد مقرر برای ادای توضیح حاضر شود.

با توجه ‌به این توضیح، معلوم می‌شود که ماده ۴٠ تعارضی با ماده ٣٩ که سخن از توقیف یک‌ماهه دادرسی نموده، ندارد. زیرا در فرضی که استعفای وکیل درزمانی رخ‌داده که پرونده بدون اخذ توضیح یا نهایتاًً با اخذ توضیح و بدون نیاز به رسیدگی بیشتر، آماده صدور رأی می‌باشد، موضوع مشمول ماده ۴٠ بوده، دادرسی به تأخیر نمی‌افتد. در این راستا، برخی از نویسندگان اظهار نموده‌اند که آثار و ضوابط ماده ٣٩ و به عبارتی توقیف دادرسی مربوط به زمانی است که دادرسی هنوز به انتها نرسیده و یا در آغاز راه است^[۷۸].

البته به نظر می‌رسد، این‌که در جمع میان مواد ٣٩ و ۴٠ سخن از انتها و ابتدای دادرسی مطرح شود، از دقت کافی برخوردار نیست. بلکه مناسب‌تر این است که لزوم یا عدم لزوم تحقیقات بیشتر و تشکیل جلسات دیگر به عنوان ضابطه مطرح گردد.