در قاضی تحکیم هیچ یک از شرایط قاضی منصوب مطرح نیست مگر یک شرط و آن این است که طرفین با رضایت یکدیگر او را برگزیده باشند.

۲ – مرحوم شارح (شهید ثانی ) می فرماید: این مقتضای عبارت مرحوم مصنف(شهید اول) می‌باشد که چنین بگوییم و لیکن مرادشهید اول این نمی باشد که ‌جایز است قاضی تحکیم از همه شرایط بری بوده باشد و هیچکدام در وی نباشد پس بدرستی که جامع الشرایط فتوا بودن قاضی تحکیم به اجماع فقهاء شرط و معتبر است چنانجه بالغ و عاقل بودن و حلال زادگی غلبه حفظ و عدالت او اجماعی است و اشکال در باقی شرایط واقع شده است از قبیل: کتابت، بصر، حریت، انتقاءالخرس،مرحوم مصنف در کتاب دروس به طور قطع فرموده شروط قاضی چنانچه مرحوم محقق در شرایع و علامه حلی در ‌کتاب‌هایش و فخرالمحققین فرزند علامه نیز در شرح به همین قول قائلند پس بدرستی که فخرالمحققین در شرح قواعد فرموده: تحکیم شرعی آن است که طرفین دعوی شحصی را که تمتم شرایط حکم به استثناء منصوب بودن از ناحیه امام(ع) را واجد است بین خود، حاکم قرار دهند یعنی به استثناء تصریح و نص امام(ع) که حق امام است ولایت دادن ‌در مورد حکم قضاء به وسیله ولایتی که امام ‌در مورد قضاء از نظر شرعی دارد .

۳ – و محقق حلی در شرایع الاسلام درباره قاضی تحکیم می فرمایند که : اگر قاضی گردانند اهل شهر، ثابت نشود ولایت او، یعنی در زمان حضور امام(ع) بلی هر گاه راضی شوند خصمین یعنی: مدعی و مدعی علیه به یکی از رعیت یعنی:غیر از امام و غیر از منصوب از جانب امام(ع) و مرافعه برند بسوی او پس حکم کند او لازم شود بر آنکه دو حکم او شرط نیست رضاءایشان بعد از حکم. و شرط است در آن همه آنچه شرط است در قاضی که منصوب باشد از جانب امام(ع) یعنی: اجتهاد با سایر شرایط و شامل است جوازهمه احکام را. و آنچه مذکور شد از اول مسئله تا اینجا حتی قاضی تحکیم همه در حال حضور امام(ع) می‌باشد و به خصوص قاضی تحکیم مشهور میان امامیه می‌باشد، بلکه خلافی ظاهراًً در جوازآن نمی باشد و مستندش روایت عامی است از حضرت پیغمبر(ص) که: هر آنکس که حکم کند در میانه دو نفر که راضی باشند به او پس عدالت نکند پس بر او است لعنت خدا .و در زمان صحابه چنین می‌کردند و کسی بر ایشان انکار نمود. و ظاهر اصحاب آن است که حکم قاضی تحکیم در جمیع دعاوی نافذ باشد. خواه مالی باشد یا نکاح یا قصاص و حد و غیر این ها، نظر به عموم خبر مذکور.

د) ولیکن علامه(ره) اشکالی نموده است در ثبوت حبس و استیفاء عقوبت. و نیز گفته اند که : محل

اعتبار رضاء خصمین به حکم او پیش از حکم، رد می شود ، حتی آنکه اگر مدعی اقامه دو شاهد را نموده باشد و مدعی علیه او را معزول کند حکمش نافذنیست پس اگر پیش از رجوع ایشان حکمش تمام گردد، نافذ باشد. آنچه مذکور شد همه بنا بر مشهور است لکن شهید ثانی و غیر او نیزچنانچه منصف(ره) نیزبه آن اشاره فرموده است{گفته اند که:}قاضی تحکیم در زمان غیبت امام(ع) متصور نمی شود اصلااگر.چه مجتهد جامع الشرایط است، حکممش بدون تحکیم نافذ است و اگر جنین نیست، حکمش نافذ نباشد مطلقا. چون اجتهاد شرط قضاء است در جمیع. ازمان و احوال و شهید نقل اتفاق بر این نموده است. مصنف(ره) فرموده است که: وبا عدم حضور امام(ع) نافذ است حکم فقیهی که از فقهاء اهل بیت باشد، یعنی: نه سنی و نه نحو آن، و جامع باشد همه صفاتی را که شرط است در فتوا به جهت قول حضرت صادق(ع) یعنی در روایت ابی خدیجه: پس به تحقیق که من گردانیدم او راپیش قاضی محاکمه کنید به سوی او. و اگر کسی از این قاضی در گذرد با وجودش و برود بسوی قاضیهای جور، بوده باشد خطاکار(یزدی،ابوالقاسم ابن احمدبه کوشش:محمد تقی دانش پژوه ترجمه فارسی شرائع اسلام-تالیف محمد حلی،ج۶ ص۱۶۲۴،)

شیخ بهاءالدین عاملی در جامع عباسی می فرما ید: قسم دوم قضاء پرسیدن ﺧاص و آنﺣکم این شخص برایشان جاری است اگر چه امام یا کسی که از جانب او جهت قضاء پرسیدن عام موجود باشد و شرط است در این قاضی آنچه در قاضی منصوب ازجا نب امام(ع) شرط است از صفاتی که مذکور ﺧواهدشد و آیا رضای مدعی و مدعی علیه بعد از حکم این قاضی شرط است مجتهدین را در آن ا ختلاف است و اگر یکی از ایشان پیش از حکم یا در اثنای حکم رجوع کند حکم آن قاضی بر او نافذ نیست و حکم این قاضی از مدعی و مدعی علیه تعدی نمی کند. پس اگر حکم به دیه کند در خطایی عاقله دیه نمی دهد.

دکتر فیض در کتاب مبادی فقه و اصول می فرماید: قاضی تحکیم آن است که با وجود قاضی منصوب از طرف امام علیه السلام، طرفین دعوی به داوری و حکمیت او در میان خود رضایت می‌دهند تا اختلاف را فیصله دهد. قاضی تحکیم، تمتم صفات و شرایط قاضی منصوب را باید داشته باشد به جز تولیت از ناحیه امام(ع) (فیض،علیرضا ،مبادی فقه و اصول،ص۳۴۷تا۳۴۸)

ج: قاضی جور:

قاضی جور آن قاضی است که تصدی منصب قضاء بر او حرام است.

امام خمینی(ره) در تحریرالوسیله می فرمایند: بردن مرافعه پیش قضات جور یعنی کسانی که دارای شرایط قضاوت نیستند حرام است. پس اگر مرافعه را پیش آن ها برد معصیت کار است و آنچه را که به حکم آنان گرفته در صورتی که دین باشد حرام است و در عین، اشکال است مگر اینکه استیفای حقش بر مرافعه نزد آن ها توقف داشته باشد که در اینصورت، جواز آن مخصوصاً اگر در ترک آن برایش ممکن باشد بعید نیست . همچنین اگر استیفای آن متوقف بر قسم دروغ باشد جایز است .

و شهید اول در لمعه می فرماید: کسی که از فقیه جامع الشرایط، به قاضیان جور عدول کند گناهکار است (مکی عاملی،محمد بن جمال الدین،لهعه الدمشقیه)

۱-۲ تبیین، مفهوم دو واژه حجیت و علم

به نظر مشهوردانشمندان ‌هر علمی وهرشاخه ای از دانش‌های بشری دارای موضوع معینی است و سپس آن علم در اطراف آن به بحث و بررسی و پژوهش می پردازد.

و همین طور هر مسئله ای از مسائل علمی و تحقیقاتی و حتی هر بابی از ابواب آن ها نیز، دارای موضوع مشخص است که در آن باب و وادی راجع به حالات و عوارض آن موضوع بحث و تحقیق می شود.

روی این مبنا ما ابتدا موضوع علم قاضی سپس محمولات و مستندات و نقض و ابهاام های را مطرح و به بررسی و تتبع آن ها می پردازیم.

اما قبل از ورود ‌به این بحث شایسته است یک بحث فرعی مقدمی داشته باشیم پیرامون مفاهیم دو کلمه حجیت و علم. (البته ما ایندو را در سطح کلی بحث می‌کنیم سپس آن ها را تنزل می‌دهیم به مصادیق مورد بحث فی ما نحن فیه.

در ابتدا چند سوال مطرح می‌کنیم: مراد از حجیت چیست؟ و حجیت مورد نظردر این بحث از کدام نوع می‌باشد؟