درباره اینکه بین ­المللی بودن قرارداد دارای چه مفهومی است و چه عنصری سبب تمییز و تشخیص قراردادهای بین ­المللی از قراردادهای داخلی می­گردد نظام­های حقوقی هر کدام ضابطه خاص خود را دارند. کنوانسیون­ها، اسناد و مقررات بین ­المللی هم از معیار واحدی در این خصوص تبعیت ننموده­اند. در اصول مؤسسه‌ یکنواخت کردن حقوق خصوصی و اصول اروپایی مسئله کاملا مسکوت مانده است اما در برخی از کنوانسیون­ها و قوانین دیگر ضابطه خاصی ارائه شده است، ولی عمدتاً سه معیار از اهمیت قابل توجهی برخوردار است:

۱-تابعیت

بر اساس این معیار آنچه سبب تمییز یک قرارداد ملی و داخلی از قرارداد بین ­المللی می­ شود عنصر تابعیت است. یعنی همین که طرفین قرارداد تابعیت دو کشور را داشته باشند قرارداد بین ­المللی تلقی می­ شود، خواه مرکز حرفه و تجارت آن­ها در یک کشور باشد و خواه در دو کشور.

۲-مرکز حرفه و تجارت

منظور از مرکز حرفه و تجارت محل مهم امور تاجر یا مرکز اصلی فعالیت او است. بر اساس این معیار، آنچه سبب تمییز قراردادهای بین ­المللی از قراردادهای داخلی می­گردد این است که مرکز حرفه و تجارت طرفین قرارداد در دو کشور واقع شده باشد، هر چند هر دوی آن ها از تابعیت واحدی برخوردار باشند. عمده کنوانسیون­های بین ­المللی که در حوزه حقوق تجارت بین ­الملل تنظیم و تدوین یافته­اند همین معیار مورد پذیرش واقع شده است از جمله :

– کنوانسیون بیع بین ­المللی کالا مصوب ۱۹۸۰ که در ماده ۱ خود این معیار را تحت شرایطی پذیرفته است.

– ماده ۱ کنوانسیون ۱۹۶۴ لاهه ‌در مورد قانون متحدالشکل انعقاد قراردادهای بیع بین ­المللی کالا

– بند ۱ از ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۷۴ نیویورک ‌در مورد مرور زمان در بیع بین ­المللی کالا

– ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۸۳ ژنو ‌در مورد نمایندگی در بیع بین ­المللی کالا

– ماده ۱ کنوانسیون ۱۹۸۵ لاهه ‌در مورد قانون قابل اعمال بر قراردادهای بیع بین ­المللی کالا

– ماده ۳ کنوانسیون ۱۹۸۸ اوتاوا مربوط به تامین اعتبار بین ­المللی برای اجاره

– ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۸۸ اتاوا در خصوص کارگذاری وصول مطالبات و انتقال طلب بین ­المللی

سوالی که ممکن است مطرح شود این است که اگر طرفین قرارداد یا یکی از آن­ها بیش از یک مرکز حرفه و تجارت داشته باشد کدام یک از آن دو ملاک اعتبار است ؟ پاسخ ‌به این سوال در اکثر کنوانسیون­ها به صراحت بیان شده است؛همچنان که برابر بند ۱ از ماده ۱۰ کنوانسیون وین و بند ۲ ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۸۸ اتاوا در خصوص کارگذاری وصول مطالبات و انتقال طلب بین ­المللی، هر گاه یکی از طرفین بیش از یک مرکز حرفه و تجارت داشته باشد، محلی ملاک است که با در نظر گرفتن اوضاع و احوال قبل از انعقاد قرارداد یا در زمان انعقاد آن نزدیک­ترین ارتباط را با قرارداد و اجرای آن داشته باشد. شق الف از بند ۴ ماده ۱ قانون نمونه آنسیترال نیز مقرر می­دارد: ( چنانچه طرفی بیش از یک مرکز حرفه و تجارت داشته باشد، محلی که نزدیک ترین ارتباط را با موافقت نامه داوری دارد، محل تجارت او خواهد بود.)

۳-وجود یک عنصر خارجی

بر اساس این ضابطه که از دو معیار قبلی عام­تر و کلی­تر است، وقتی تمامی عوامل و شرایط قرارداد در حیطه و قلمرو نظام حقوقی کشور واحدی واقع شود، قرارداد داخلی ‌می‌باشد؛ اما اگر به جهتی از جهات قرارداد با بیش از یک کشور ارتباط پیدا کند و اثر آن از مرزهای یک کشور بگذرد وصف بین ­المللی پیدا می­ کند. برای مثال اگر یکی از طرفین قرارداد تابعیتی متفاوت از طرف دیگر داشته باشد، محل انعقاد قرارداد و یا محل اجرای آن به عنوان لوازم عرفی قرارداد در کشور دیگری باشد، همچنین وقتی موضوع معامله در کشور ثالثی غیر از کشوری که مرکز حرفه و تجارت طرفین در آن وجود دارد واقع شده باشد، قرارداد بین ­المللی محسوب خواهد شد.تردیدی نیست که این ضابطه سبب گسترش شمول قراردادهای تجاری بین ­المللی نسبت به قراردادهای داخلی می­گردد. اما باید یک محدوده و چارچوبی برای عنصر خارجی قائل شد وآن را محدود به عناصر و عواملی دانست که ارتباط مستقیم و نزدیک با قرارداد داشته باشند. قانون نمونه آنسیترال به نوعی از این ضابطه تبعیت نموده است.^[۲۲]

مبحث دوم – قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین ­المللی

(اصل آزادی اراده طرفین در قراردادها)

طرفین قراردادهای تجاری بین ­المللی ممکن است آزادانه قانون حاکم بر قراردادشان را انتخاب کنند.^[۲۳] نقش اراده از چنان قدرت اجرایی برخوردار است که طرفین یک قرارداد بازرگانی بین ­المللی این امکان و اختیار را پیدا ‌می‌کنند که حقوق قابل اعمال را خود تعیین نموده و یا بااراده­های خود صلاحیت دادگاهی خارجی را جهت حل اختلاف خود مورد پذیرش قرار دهند.^[۲۴] با توجه به اصل آزادی قراردادی که در اکثر سیستم­های حقوقی مورد قبول ‌می‌باشد، به طرفین قراردادی این اختیار داده شده که در متن قرارداد، قانون حاکم بر قرارداد را تعیین نمایند.^[۲۵]

این قاعده اصولا به طرفین اجازه می­دهد که قانونی را که به نظر آن­ها برای قراردادشان مناسب­تر ‌می‌باشد را برگزینند.این قانون می ­تواند قانون کشورهای متبوع هر یک از طرفین و یا حتی قانون کشور ثالث بی­طرفی نیز باشد. در بسیاری از مواقع برخی از قوانین به دلیل اعتباری که به دست می ­آورند به عنوان قانون حاکم انتخاب می­گردند، مانند قانون کشتیرانی و بیمه انگلستان؛^[۲۶] چراکه این قوانین از جمله قدیمی­ترین قوانین در این زمینه می­باشند. بازرگانان باید رژیم حقوقی­ای را انتخاب کنند که به آن­ها اطمینان و پیش‌بینی­ای با عنایت به تفسیر و الزام قراردادی که آن­ها منعقد نموده ­اند را می­دهد؛ مخصوصا در جایی که آن قراردادها از شکل­های استانداردی برخوردارند.^[۲۷]

در نتیجه طرفین خبره آزادند که بدون توجه به ارتباط آن به قراردادی خاص، حقوق قراردادی­ای را انتخاب کنند که به بهترین وجه نیازشان را برطرف می­ کند. از این بابت اگر یک حقوق قضایی­خاص از هر نظام دیگری برای آن­ها جذاب­ تر باشد، ‌بنابرین‏ ممکن است که آن قانون عادتا انتخاب گردد. چنین موفقیتی مفاهیم تلویحی اقتصادی مهمی را دربر خواهد داشت، همان گونه که آن بازار بیشتری برای وکلایی که در این حوزه حقوقی خاص آموزش دیده­اند را به ارمغان ‌می‌آورد. همچنین ممکن است چنین موفقیتی وجود بازاری بین ­المللی را برای قراردادهایی که در آن وکلا و دولت­ها بتوانند به رقابت بپردازند را آشکار نماید.^[۲۸]

شاید بتوان اولین و مهم­ترین اصل در حقوق قراردادهای تجاری بین ­المللی را اصل حاکمیت اراده دانست، چرا که این اصل از دیرباز مورد توجه نظام­های حقوقی مختلف بوده است، و با اندکی مطالعه و تورق در سیاهه­های حقوقی می­بینیم که این اصل مبنای بنیادین بسیاری از اعمال حقوقی در عالم اعتبارات ‌می‌باشد که با گذشت هر چه بیشتر زمان و توجه هر چه بیشتر جهانیان به مسائلی همچون فردیت و اومانیسم^[۲۹] این اصل نیز بیشتر مورد توجه قرار گرفته است؛