۱- مخالفت‏با ادله ارث، زیرا این گونه شرط به محرومیت ورثه از ارث منجر مى‏شود، چون اگر این شرط نبود،این مال از جمله ماترک فرد فوت شده بوده و ورثه آن را به ارث مالک مى‏شدند، ولى با این شرط، مال از ملکیت او خارج شده و به ملکیت‏برادر دیگر در خواهد آمد.

۲- نتیجه این شرط، توقیت ملکیت است و ملکیت، زمان‏پذیر نیست.

در پاسخ از اشکال اول آمده است که چنین توقیتى مضر نیست و مانند آن را مى‏توان در ملکیت طبقات ارث یافت که ملکیت آنان مغیا به موت است. ارث بردن نیز فرع مالک بودن مورث است، در اینجا مالکیت مورث مطلق نیست تا ورثه آن را به ارث برند بلکه موقت است. به عبارت دیگر مورث، مالى ندارد تا به ارث برده شود. پاسخ اشکال دوم را مى‏توان چنین یافت که توقیت‏بر دو گونه است: توقیت صریح و توقیت غیر صریح. آنچه که باطل است، توقیت صریح مى‏باشد نه توقیت غیر صریح.

با ذکر دو نکته بررسى این سؤال و جواب پایان مى‏یابد:

۱- مرحوم سید توقیت ملکیت را پذیرفت و هیچ مانعى از نظر ثبوتى و اثباتى براى آن قرار نداد. پس معلوم مى‏شود که «طبیعت ملکیت، اقتضاى دوام ندارد بلکه اطلاق ملکیت اقتضاى دوام دارد» زیرا ملکیت قابل تقیید است و تقیید فرع بر امکان اطلاق است.

۲- مرحوم سید براى بطلان توقیت صریح، دلیلى اقامه نکرده است و تنها به ذکر دو مثال اکتفا نموده است: «بعتک الى یوم کذا او صالحتک الى زمان کذا» و «بشرط ان یکون لفلان فى زمان کذا» که اولى باطل ولى دومى صحیح‏است. از مثال دوم بخوبى برمى‏آید که منظور ایشان «توقیت غیر صریح‏» یا«توقیت ضمن شرط‏» است.

پرسشى که از سید مى‏شود این است که اگر کسى بخواهد ملکیت منزل مسکونى خویش را براى مدت ۲۰ سال به زید منتقل کند و پس از آن به خالد، چه تفاوتى دارد که بگوید «خانه خود را براى ۲۰ سال به زید فروختم‏» یا بگوید: «خانه خود را به زید فروختم به شرط آنکه پس از ۲۰ سال، از آن خالد باشد»؟ ممکن است گفته شود که «ذات ملکیت اقتضاى دوام دارد» تا آنکه چنین شرطى خلاف مقتضاى ملکیت‏باشد ولى این بیان صحیح نمى‏باشد زیرا خود سید یزدى «توقیت ملکیت‏» را پذیرفته است و در بطلان شرط خلاف مقتضاى عقد، تفاوتى میان شرط صریح و غیر صریح نیست.

۲- شرط اختیار فسخ مادام الحیاه ضمن عقد صلح

در این قسمت نیز همانند قسمت پیش ابتدا متن پرسش و پاسخ آورده مى‏شود:

سؤال: کسى چیزى به پسرهایش صلح کند و اختیار فسخ از براى خود بگذارد مادام الحیاه. و بعد از خود، براى اینکه چیزى به مادر بچه‏هایش نرسد،اختیار فسخ از براى هر یک از اولاد قرار دهد نسبت‏به قسمت اولاد دیگر به شرط موت او، که اگر بمیرد و او زنده، فسخ کند و ملک در حکم ملک پدر شود و بالارث ببرد، چه صورت دارد؟

جواب: على الظاهر مانعى ندارد لکن به فسخ که برمى‏گردد بر پدر، مشترک مى‏شود مابین وراث پدر که از جمله آن ها زوجه اوست که مادر باشد، اگر از منقولات است، و از جمله همان پسرى است که فوت شده است. و حصه او بالارث منتقل مى‏شود به مادرش، اگر وارث دیگر نداشته باشد.

و اگر شرط کند بر هر یک که عندالموت او آنچه منتقل به او شده است‏برسد به برادرش، این محذور مرتفع است لکن خالى از اشکال نیست از جهت لزوم توقیت ملکیت، هر چند ممکن است دفع آن به اینکه این، تقیید ملکیت است که لازم آن توقیت [است] و آنچه باطل است، توقیت صریح است. کما اینکه اشکال دیگر که آن این است که این شرط منافى شرع است از جهت اینکه به موت مالک باید مال او برسد به ورثه او، پس این شرط مخالف با ادله ارث است، مدفوع است‏به اینکه لازم این شرط، قصور ملکیت است‏بر وجهى که قابل انتقال به وارث نیست (والله العالم).

ذیل جواب در باره «ملکیت موقت‏» است که متضمن دو مطلب مى‏باشد: ۱- بیان لزوم اشکال توقیت ملکیت در نتیجه این طریق و دفع آن به اینکه «این، تقیید ملکیت است که لازم آن توقیت است و آنچه باطل است، توقیت صریح است‏».۲- بیان اشکال مخالفت‏با ادله ارث و دفع آن به اینکه «لازم این شرط، قصور ملکیت است‏بر وجهى که قابل انتقال به وارث نیست‏». به عبارت دیگر با توجه ‌به این شرط، مالى براى مورث نخواهد بود تا به ارث برسد و ارث بردن فرع بر وجود مال است. این مطلب در پرسش پیش توضیح داده شد. اما از مطلب دوم به‏دست مى‏آید که مرحوم سید یزدى توقیت ملکیت را به دو گونه تقسیم ‌کرده‌است: صریح و غیر صریح و تنها «توقیت صریح‏» را باطل مى‏داند.

با توجه به توضیحات ارائه شده باید از مرحوم سید یزدى سؤال کرد که چه تفاوتى میان این دو نوع توقیت وجود دارد؟ اگر بطلان توقیت صریح به جهت آن است که «طبیعت ملکیت اقتضاى دوام دارد»، این بیان با پذیرش ملکیت موقت‏به صورت غیر صریح نیز منافات دارد زیرا اگر چیزى مخالف اقتضاى ذات باشد، امکان حصول آن، چه بصراحت و چه به صورت غیر صریح، وجود ندارد; و اگر دلیل دیگرى براى بطلان صریح وجود دارد، اقامه نشده است.

با بررسى دو پرسش و پاسخ به نظر مى‏رسد تحصیل ملکیت موقت، چه به نحو صریح و چه به صورت غیر صریح – از طریق هر عقد و ایقاعى که نتیجه آن انتقال ملکیت‏باشد، رواست مگر آنکه اقتضاى ذات آن عقد، انتقال دایم باشد – چنان که برخى ‌در مورد عقد بیع پنداشته‏اند – یا دلیل دیگرى مانند اجماع در منع توقیت صریح وقف وجود داشته باشد (نجفی، ۱۳۶۶: ص ۲۸).

۲-۵-۳- بدل حیلوله

بدل حیلوله عبارت است از عوض مالی که در پی حصول یکی از اسباب ضمان، مانند غصب و سرقت و عدم امکان دسترسی مالک به عین مال (با وجود آن) بر عهده شخص آمده است (خویی، ۱۳۷۱: ج ۳، ص ۲۰۳).

ابتدا باید بیان داشت که در مسأله غصب، هرگاه غاصب به جهتی از جهات نتواند عین مغصوب را که وجود دارد، به مالک آن رد نماید، باید بدل آن را بپردازد. این بدل را بدل حیلوله می‌گویند.

مالکیت بدل حیلوله، مورد اختلاف میان فقهاست. برخی بدل حیلوله را ملک مالک مال غصب شده می‌دانند (بجنوردی، ۱۳۷۷: ج ۴، ص ۸۷) و برخی دیگر تنها اباحه تصرف در آن را برای مالک عین ثابت دانسته‌اند (موسوی خمینی، ۱۳۶۶: ج ۲، ص ۷۶). به نظر دسته نخست، بدل حیلوله، غرامت و خسارتی است که به مالک مال مغصوب داده می‌شود و به مالکیت وی در می‌آید، ولی مالکیت وی بر بدل حیلوله، دائمی و مستمر نبوده، بلکه موقت می‌باشد. به عبارت دیگر این مالکیت صرفاً تا زمان تعذّر رد یا استرداد مال مغصوب باقی است، زیرا بدل حیلوله نوعی غرامت و تدارک خسارت است و فقط بر مقداری صدق می‌کند که خسارت وارد شده است. از طرف دیگر در این گونه موارد مال موجود است و ‌در مورد اصل مال هم خسارتی وارد نشده است و خسارت، محدود به زمان معینی است و تدارک آن هم تا زمانی است که سلطنت مالک بر مال باز گردد (بجنوردی، ۱۳۷۷: ج ۴، ص ۸۷).