۱-۵-۳-۱ دلیل اول : قیاس عدم مالیت انسان حر بر اعضایش

پاره ای از علما،از جمله فقهای اهل تسنن با این استدلال که انسان آزاد مالیت ندارد و چون اعضای بدن جزیی از این کل بدن هستند قائل به عدم مالیت اعضای بدن بوده و بیان می دارند خداوند به نحو عام جمیع اجزا و اعضای آدمی را مورد تکریم ومصون از تعرض شناخته است و عضو یا اعضاء و اجزای بدن نیز قسمتی از آن کل را تشکیل می‌دهند و همچنان که واگذاری کلیت بدن جایز نیست واگذاری و انتفاع از جزئی از اجزا و عضوی از اعضای بدن وی صحیح نخواهد بود. ^[۸۹]

۱-۵-۳-۲ دلیل دوم: عدم مالیت اعضای بدن قبل از قطع

برخی چنین استدلال می‌کنند که عنوان مال پس از قطع شدن اعضاء بدن بر آن ها صادق است،زیرا فقها در تعریف مال و تفاوت آن با ملک ، نکاتی را مطرح کرده‌اند که ملخص آن چنین است : مال عبارت است از ، اشیاء کم یابی که برخوردار از مرغوبیتی است که در رفع نیازمندی های انسان سودمند باشد و عقلاً جهت تهیه آن بها می پردازند و عضو جدا شده ، این شرایط را دارد و لذا مال است. پس اعضای بدن تا زمانی که از بدن انسان جدا نشده اند به هیچ عنوان مال محسوب نمی گردند.

۱-۵-۳-۳ دلیل سوم: نفس،علت موجده و سبب فاعلی برای بدن نمی باشد.

دسته ای نیز با نظر مخالف و در رد مالکیت انسان بر اعضای بدنش می‌گویند:((وجه عدم الملکیه مطلقاً ان الروح ( النفس) لیست بعله موجده و سبب فاعلی للبدن بل هی مدبره باذن الله، فلا تملک البدن ملکیه تکوینیه ، و لم یدل دلیل شرعی علی ان البدن ملک النفس فلا تملکها ملکیه اعتباریه)) یعنی روح علت به وجود آورنده و سبب فاعلی برای بدن نیست ، بلکه صرفاً به اذن خداوند تدبیر کننده بدن است. پس انسان دارای مالکیت تکوینی بر بدن خود نمی باشد و هیچ دلیل شرعی بر اینکه بدن مالک نفس می‌باشد وجود ندارد ، پس انسان مالک بدن به صورت ملکیت اعتباری نمی شود.^[۹۰]

۱-۵-۳-۴ دلیل چهارم : انسان در مالکیت خداوند است.

گروهی از علمای اهل تسنن با بیان این نظر می‌گویند: انسان مالک اعضا ی خود نیست ، زیرا اعضای بدن انسان ملک خداوند بوده و اثبات ملکیت اعضای بدن و مالکیت انسان بر آن نیاز به دلیل دارد و آنچه در شرع تحت عنوان حق انسان بر بدن بیان گشته و محافظت بر بدن را از وظایف انسان قرار داده‌اند ، نمی تواند مقتضای مالکیت انسان بر آن باشد.^[۹۱]

اما در نقد این استدلال می توان به نظر گروهی استناد کرد که قائل به تفویض حق انتفاع از اعضای بدن از خداوند به انسان هستند. اصحاب این نظریه برای اثبات مدعای خود به دلایلی از قرآن و روایات و عقل استناد نموده اند که برای جلو گیری از اطاله بحث صرفاً به بیان دلایل قرآنی آن ها می پردازیم.

آیه ۶ سوره احزاب (النبی اولی بالمومنین من انفسهم).

این آیه هر چند در مقام اثبات ولایت نبی (ص) است ، اما از باب (اثبات شیء لشی ء فرع ثبوت مثبت له ) اول باید انسان بر خود ولایت داشته باشد تا ولایت نبی (ص) نیز ثابت شود ، در غیر اینصورت قضیه سالبه به انتفای موضوع است. پس با توجه به منطق آیه ، ولایت انسان بر خود از باب اولویت ثابت می شود.

آیه ۲۰۷ سوره بقره (و من الناس من یشری نفسه ابتغاء مرضات الله ).

در این آیه سخن از شراء شده است، پس باید شخص بر خود تسلط ( و مالکیت ) داشته باشد تا بتواند در راه خدا از جان خود بگذرد، در غیر این صورت شهادت و ایثار و از خود گذشتگی امری لغو خواهد بود.^[۹۲]

لذا بنا بر نظر برخی از فقها ی شیعه انسان مالک خود و اعضاء و اجزای بدن خویش است خواه اعضاء و اجزای ظاهری بدن باشد مانند مو و پوست ، یا اعضا ی داخلی مانند : خون ، کلیه ، مغز، قلب و غیره، ولی این مالکیت مانند مالکیت اشیا ی دیگر مثل پول ، باغ ، خانه و…. نیست به عنوان مثال انسان نمی تواند خود را بکشد و یا اعضای خود را ، مگر در موارد و با شرایطی که در جای خود مذکور است مورد معامله قرار دهد.

۱-۵-۴ دلایل موافقان مال بودن و مالکیت داشتن اعضا ی بدن

از میان دلایل ارائه شده می توان به موارد زیر به عنوان اهم دلایل و مستندات اشاره نمود.

۱-۵-۴-۱ دلیل اول : وجود مالیت و مالکیت ذاتی اعضا ی بدن

گروهی از علما بر این باورند که ، ایراد به عدم مالکیت انسان درباره اعضای خود ، فاقد مبنای حقوقی مسلم است ، زیرا آنچه برای حصول ملکیت شی ء ی لازم است ، تصرف و حق اختصاص آن است. و به رغم نامانوس بودن ذهن با ملکیت شخص درباره این اشیاء ( اجزای تولید شونده به وسیله بدن مثل خون و…. و اعضای بدن خویش ) به علت کم سابقه بودن آن ، این مالکیت از بارزترین مصادیق مالکیت حتی در مفهوم حقوقی آن است ، که در حقیقت مالکیت ذاتی و طبیعی است. و لذا فقها اعتبار عقد صلح واقع شده بر این اشیا ء را پذیرفته اند ، هر چندبرخی درباره بیع آن ها ابراز تردید نموده اند.^[۹۳]

۱-۵-۴-۲ دلیل دوم: وجود مالیت اعتباری بر اعضای بدن

اگر چه همان طور که بیان شد برخی بر این عقیده اند که مالکیت انسان بر اعضا ی بدن خود به لحاظ وجود سلطنت بر خود مالکیت ذاتی است ، اما همان طور که در مبحث قبل بیان گردید ، گروهی نیز مالیت و مالکیت اعضا ی بدن را امری اعتباری می دانند. و چنان که گفته شد مال اعتباری ، مالی است که مال بودن آن بستگی به تأسيس ( اعتبار ) قدرت عمومی و مرجع صلاحیت دار دارد.^[۹۴]

۱-۵-۴-۳ دلیل سوم : مالیت یک مفهوم نسبی است.

دسته ای با بیان این نظر که مالکیت یک امر نسبی است می‌گویند : کسانی که در توسیع مفهوم کرامت آدمی ، مالیت اعضا ی وی را همانند کلیت بدنی او با یک قیاس محض انکار کرده‌اند توجه ننموده اند که مالیت ، دارای مفهوم نسبی است و اگر در زمان‌های پیشین به لحاظ عدم پیشرفت های علمی ، و به علت مقدور نبودن پیوند اعضاء ، واگذاری اعضای بدن انسان و یا پیکر بی جان آدمی به جهت عدم تصور منافع معقول و مشروع میسر نبود، امروزه چنین نیست . و لذا امروزه اعضای بدن دارای مالیت می‌باشند.

۱-۵-۴-۴ دلیل چهارم: انسان علت قریب برای زنده ماندن اعضای بدن است.

برخی بر این باورند که : هر چند انسان مالک تکوینی و بالذات اعضای بدن خود نیست ، (چون خالق آن ها نبوده است)، ولی چون علت قریب برای زنده ماندن آن هاست پس مالکیتی شبیه مالکیت تکوینی دارد و این مالکیت منشاء می شود که مالکیت اعتباری نیز داشته باشد. از این رو ، حتی عنوان بیع بر آن را ، چه قبل از قطع عضو و چه پس از آن صادق می دانند. و در تأیید این مدعا چنین استدلال می‌کنند که :

(وجه امیه التکوینیه او شبهها ان النفس عله قریبه لحیاه البدن ، و لو لا الحیاه لتلاشی البدن کما هو محسوس ، فهی عله لوجود البدن ، و کل عله موجده مالکه لمعلولها تکویناً)^[۹۵] یعنی ، وجه مالکیت تکوینی یا شبیه ملکیت انسان بر اعضا ی بدن این است که ، نفس علت نزدیک در حیات فرد است و اگر حیات وجود نداشته باشد بدن متلاشی می‌گردد، پس نفس علت وجود بدن است و هر علت به وجود آورنده ، تکویناً مالک معلول خود می‌باشد. پس چون نفس انسان علت قریب برای زنده ماندن اعضای بدن است ، از این رو ، بر آن مالکیت دارد.

۱-۵-۴-۵ دلیل پنجم: مالکیت انسان بر بدن خود مالکیت شرعی است و انسان بر خود ولایت دارد.

برخی نیز مالکیت انسان بر اعضای بدن خود را شرعی دانسته و گفته اند :

((لا ینبغی الریب فی ان الشرع المقدس قد جعل امر اعضا ء الانسان بیده . و جعل له حق اخذ التصمیم بالنسبه الیها ، فهو ذو حق فیها یجب رعایته و لا یصح رعایته و لا یصح التصرف فیها الا باذنه و رضاه))