«این مقررات طرفین را از درج (شرط رجوع به) مقررات غیردولتی یا کنوانسیون‌های بین‌المللی منع نمی‌کند. این ماده نشانگر این است که انتخاب قواعد غیردولتی مثل یک کنوانسیون در قرارداد می‌تواند انتخابی باشد که قواعد آمرۀ حقوق داخلی را که در صورت عدم انتخاب طرفین بر قرارداد حاکم بوده کنار می‌گذارد. ‌بنابرین‏، این قانون مقرر دادگاه است که مشخص می‌کند آیا قانون منتخب طرفین، قواعد آمرۀ حقوق داخلی را که در صورت عدم انتخاب طرفین بر قرارداد حاکم است را کنار می‌گذارد یا خیر.»^[۱۹۵]

۴-۱-۲-۱- انتخاب شبکه‌ای و برتر (انتخاب قانون حاکم ازطریق شروط قراردادی)

هرچند مادۀ ۳ کنوانسیون وین به روشنی نمی‌گوید که تعداد رژیم‌های حقوقی که می‌توانند قانون انتخاب شوند محدودند، به نظر می‌رسد^[۱۹۶] انتخاب قانونی که قانون کشور نیست مثل کنوانسیون به عنوان انتخاب ثانوی تلقی شده و تنها تا جایی مورد پذیرش است که قانون کشوری که در غیر این صورت قابل اعمال است، چنین اجازه‌ای را بدهد.^[۱۹۷] به نظر می‌رسد که مادۀ ۳ کنوانسیون رم فقط می‌تواند رژیم‌های حقوقی ملی که انتخاب قالب حقوقی دولت است را انتخاب کند. مقررات رم هم در این‌خصوص متفاوت نیست.^[۱۹۸] در واقع، این رژیم ملی است که معیّن می‌دارد انتخاب مجاز بوده یا نه و حقوق حاکم بر انتخاب ثانویه چگونه باید تفسیر شود.^[۱۹۹]

‌بنابرین‏ اصل استقلال طرفین، قواعد کامل را که طرفین بتوانند با آن موارد مورد نظر خود را انتخاب کنند مقرر نمی‌دارد. همان طور که گفتیم انتخاب اعمال معاهده‌ای چون قواعد ژنو یا ژنو ویزبی در شروط برتر- که انتخاب شروط حقوقی معمولی در خصوص حمل‌ونقلی که شامل یک مرحلۀ دریایی است- صورت می‌گیرد و ‌بنابرین‏ چیزی بیشتر از انتخاب قانون ماهوی‌ای مادی نیست. این انتخاب نمی‌تواند قواعد امری حقوق ملی قابل اعمال را کنار زند؛ مگر آنکه حقوق دولتی غیر از این را مقرر دارد.^[۲۰۰] ترکیب محدودۀ قواعد در مادۀ ۱۰ قواعد ژنو ویزبی و توضیح اینکه چه چیزی در مادۀ ۱ قواعد ژنو ویزبی قرارداد حمل‌ونقل تلقی می‌شود، موجب شرط برتر در بارنامه می‌شود که قواعد ژنو- ویزبی را به عنوان حقوق قابل اعمال برگزیده مؤثر باشد. چنین انتخابی در واقع باعث می‌شود که مرحلۀ دریایی حمل‌ونقل تحت حکومت رژیم واحد ذکرشده قرار گیرد؛ زیرا این مواد بیان می‌دارند:

مادۀ ۱۰ قواعد ژنو- ویزبی: مقررات این قواعد در خصوص هر بارنامه‌ای که مربوط به حمل‌ونقل کالاها بین بنادر دو کشور مختلف است اعمال می‌گردد. اگر © قرارداد منعقده با بارنامه مقرر دارد که این قواعد یا قانون هر دولتی که چنین اثری به آن می‌دهد، حاکم بر قرارداد باشد و مادۀ ۱ قواعد ژنو-ویزبی: در این قواعد، واژگان استعمال‌شدۀ زیر، معنای مقرره در زیر را دارند: (b) «قرارداد حمل‌ونقل» تنها در خصوص قراردادهای حمل‌ونقلی که مشتمل بر بارنامه یا هر سند مشابه مالکیت است تا آنجایی اعمال می‌شود که چنین سندی مربوط به حمل‌ونقل کالا ازطریق دریاست. ‌بنابرین‏ کنوانسیون خودش انتخاب اعمال قواعد ژنو ویزبی را مجاز کرد؛ حتی اگر ‌بر اساس مقررات دیگر قابل اعمال نباشد.^[۲۰۱] البته، چنین شرط برتری تنها متضمن انتخاب واقعی قانونی است که قاعده، امری ملی را در نظر دادگاه‌های دولت‌های طرف قواعد ژنو-ویزبی کنار می‌گذارد. سایر دادگاه‌ها باید به انتخاب طرفین ‌بر اساس این واقعیت که انتخاب قواعد ژنو- ویزبی به عنوان قانون قابل اعمال در شروط برترعمیقاً به یک عرف در تجارت بین‌المللی تبدیل شده، احترام بگذارند. زمانی که قواعد کنوانسیون به عنوان قانون قابل اعمال در خصوص بخشی از قرارداد برگزیده می‌شود، این قانون مقرر دادگاه است که معیّن می‌دارد آیا چنین انتخابی مجاز است یا نه.

بیشتر شروط برتر، متضمن انتخاب قواعد ژنو یا ژنو-ویزبی هستند؛ هرچند انتخاب COGSA انگلیسی یا آمریکایی یا قواعد هامبورگ و حتی ترکیب رژیم‌های مختلف نیز ممکن است پیش آید.^[۲۰۲] شرط برتر نامش را از این حقیقت می‌گیرد که چنین شروطی در اصل انتخاب قواعد ژنو و ژنو ویزبی را برتر دانسته‌اند که بدین معنا است که هر عبارتی در بارنامه در تعارض با این قواعد باطل خواهد بود.^[۲۰۳] چنین شرطی برای مثال به گونۀ زیر آمده:

«این بارنامه مشروط به حقوق ملی وضع شده در کشور کالای درحال حمل که قواعد ژنو یا ژنو ویزبی را که با پروتکل امضاشده در بروکسل در ۲۳فوریه۱۹۶۸ حاکم می‌داند، واجد اثر است. اگر هر عبارتی از این بارنامه در تعارض با مقررات باشد فقط تا حد باطل تلقی می‌شود، نه بیشتر. نه قواعد ژنو و نه ژنو ویزبی در خصوص قرارداد اعمال نخواهند شد؛ اگر کالای حمل‌شده حیوان زنده یا محموله‌ای باشد که طبق قرارداد باید روی عرشه حمل شود و حمل شده است. اگر چنین قانون ملی الزاماًً قابل اعمال نباشد متصدی محق به برخورداری از تمام امتیازات، حقوق و مصونیت‌های این حق در تکیه بر اصطلاحات، شرایط و استثنائات مقرر در اینجا خواهد بود. با وجود اینکه آن‌ ها ممکن است دربردارندۀ حقوق پرمنفعت، آزدای یا مصونیت برای متصدی غیر از آن‌هایی که در کنوانسیون ذکرشده آمده، باشد.»

علاوه بر اینکه نشان می‌دهد درج‌کنندگان آن ازطریق قانون ملی تنها قواعد ژنو یا ژنو-ویزبی را قابل اعمال دانسته‌اند، این عبارت نشان می‌دهد که از سوی کسی که منفعت متصدی و نه فرستنده را در نظر داشته، به بهترین شکل ممکن آمده است. علاوه بر اینکه نشان می‌دهد درج‌کنندگان ازطریق قانون ملی، قواعد ژنو یا ژنو-ویزبی را قابل اعمال دانسته‌اند، این عبارت نشان می‌گوید که از سوی کسی که منفعت متصدی و نه فرستنده را درنظر داشته، به بهترین شکل ممکن آمده است. این شرط متضمن انتخاب قواعد ژنو و هم ژنو-ویزبی است که از سایر شرایط بارنامه نمی‌توانند منحرف شوند؛ در این صورت، این قواعد حتماً باید اعمال شوند. بعد از آن، نوبت به انتخاب قانون COGSA 1924 انگلستان می‌رسد؛ اما تا حدی که این قانون با هیچ یک از عبارات، شروط و استثنائات مندرج در بارنامه که بیشتر حافظ منافع متصدی می‌باشد، در تعارض نباشد. به نظر می‌رسد همان طور که پیش‌نویس‌کنندگان شرط، فراموش کرده بودند که اگر بارنامه در کشور متعاهد، صادر شده بود قواعد باز هم اعمال می‌شود و این گونه نبود که کشورهای درگیر در این مسئله، تنها راه اعمال این قواعد را از مجرای قانون داخلی بدانند.^[۲۰۴] دنینگ جی کارکرد اولیه شرط برتر را حفاظت از منافع طرف متصدی می‌بیند. در پرونده Anglo-Saxon v Adamastos 1957 او در خصوص این نوع شروط این بیانات را اظهار داشت:

«وقتی شرط برتر در قرارداد می‌آید، هدف این است که به قواعد ژنو نیروی قراردادی اعطا شود؛ ‌بنابرین‏ هرچند که بارنامه متضمن استثنائات وسیعی باشد، قواعد لاهه برتر (حاکم) بوده و مالکان کشتی را مسئول اعمال کوشش مقتضی برای اینکه کشتی را آمادۀ دریانوردی سازند، می‌کند و…»^[۲۰۵]

اما گاهی قانون‌گذار توقیف را به معنای انقطاع در جریان دادرسی می‌داند. در این حالت برخلاف مورد پیشین در وضعیت اصحاب دعوا تغییر داده می‌شود. زیرا به‌واسطه بروز وقایعی چون فوت یا حجر اصحاب دعوا، ادامه‌ رسیدگی به طرفیت آن‌ ها امکان‌پذیر نیست. ‌بنابرین‏ دادگاه با صدور قرار توقیف دادرسی در جریان دادرسی انقطاع ایجاد می‌کند تا بعد از رفع مانع، دادرسی را حسب مورد به طرفیت قائم‌مقام یا نماینده قانونی ادامه دهد^[۷۲].

حال باید دید منظور قانون‌گذار از توقف در ماده ۳۹ چیست؟ آیا مقصود از توقف، تعلیق دادرسی است که نیازمند صدور قرار نخواهد بود یا منظور انقطاع است که مستلزم صدور قرار خواهد بود؟

قانون‌گذار در ماده ١٠۵، فوت، حجر و یا زوال سمت نمایندگان را در صورتی موجب توقیف دادرسی می‌داند که در نصوص دیگر قانونی اثر زوال سمت را پیش‌بینی نکرده باشد.

ازآنجاکه قانون‌گذار زوال سمت وکیل را به نحو جداگانه موردبررسی قرار داده است، می‌توان نتیجه گرفت که فوت، حجر، عزل و استعفای نماینده قراردادی مشمول ماده ١٠۵ قرار نمی‌گیرد،^[۷۳] و از موجبات صدور قرار توقیف دادرسی نیست. به دیگر سخن، زوال سمت در ماده ١٠۵ تنها ناظر به ولی، وصی، قیم و متولی وقف است^[۷۴] به‌ویژه این‌که در خصوص زوال سمت نماینده قراردادی، امکان ادامه دادرسی به طرفیت اصحاب اصلی دعوا یا نماینده قراردادی جدید وجود دارد. ‌بنابرین‏ ازاین‌جهت نیز ماده ١٠۵ منصرف از زوال سمت نماینده قراردادی به نظر می‌رسد. به‌علاوه، شمول حکم ماده ١٠۵ بر مسئله موردبررسی (استعفای وکیل) موجب سو استفاده و تبانی وکیل و موکل برای ایجاد اطاله در دادرسی و تضییع حق طرف مقابل می‌گردد. ‌بنابرین‏ به نظر می‌رسد استعفای وکیل موجب صدور قرار توقیف دادرسی نخواهد بود و توقف در ماده ٣٩ در معنای تعلیق قابل تفسیر است. یعنی دادگاه تا معرفی وکیل جدید توسط موکل یا حضور خود وی دادرسی را حداکثر به مدت یک ماه به حال معلق درمی‌آورد.

۲-۱-۲-۲-۲: عدم تجدید جلسه دادرسی

به‌موجب ماده ۴۳، عزل یا استعفا وکیل یا تعیین وکیل جدید باید درزمانی انجام شود که موجب تجدید جلسه دادگاه نگردد، در غیر این صورت دادگاه به‌این‌علت جلسه را تجدید نخواهد کرد.

به نظر می‌رسد، علت پیش‌بینی حکم ماده ۴۳ جلوگیری از سوءاستفاده است. زیرا در صورت امکان تجدید جلسه دادرسی، موجبات سوءاستفاده وکیل و موکل فراهم می‌آید و زمینه تبانی آن دو جهت اطاله دادرسی مهیا خواهد شد. ‌بنابرین‏ قانون‌گذار استعفای وکیل در جلسه دادرسی را حتی به قیمت از دست رفتن حقوق موکل وی از موجبات تجدید جلسه دادرسی نمی‌داند. در این راستا، همان گونه که برخی از حقوق ‌دانان بیان نموده‌اند، رویه قضایی نیز سخت‌گیری نموده، اقدامات ندانسته وکیل و تقصیرات وی را موجب تجدید اعمال دادگاه و نقض تصمیمات آن نمی‌داند^[۷۵].

برای جمع بین ماده ۳۹ که توقیف دادرسی به مدت حداکثر یک ماه را پیش‌بینی نموده و ماده ۴۳ مذکور، باید گفت همان گونه که برخی از حقوق ‌دانان بیان ‌داشته‌اند استعفا همان طور که باعث توقیف حداکثر یک‌ماهه دادرسی برای تشکیل جلسات بعدی می‌شود، اما موجب تجدید جلسه دادرسی که استعفا در آن اعلام‌شده است، نمی‌گردد^[۷۶].

به نظر می‌رسد، هدف قانون‌گذار از دو مقرره موردبررسی، جمع بین دو مصلحت به‌ظاهر متعارض، بوده است. از سویی، شایسته است تا حدی که به حقوق دیگران لطمه وارد نیاید، موکل از استعفای نا به هنگام وکیل خود زیان نبیند و حق دفاع خود را از دست ندهد. از سوی دیگر، احتمال تبانی میان وکیل و موکل و قصد اطاله دادرسی توسط ایشان وجود دارد و باید به نحوی عمل نمود که از اطاله بلاجهت دادرسی جلوگیری شود.

با پذیرش عدم تجدید جلسه دادرسی در اثر استعفا وکیل ذکر چند نکته ضروری به نظر می‌رسد: بدیهی است با توجه به جایز بودن عقد وکالت، در اثر استعفای وکیل، سمت وی زایل می‌گردد. عدم تجدید جلسه به دلیل استعفای وکیل که مبتنی بر پیش‌گیری از اطاله دادرسی است، تأثیری بر زوال سمت وی ندارد. در نتیجه در اثر اعلام استعفا، دادگاه ضمن ادامه رسیدگی، به دلیل فقدان سمت وکیل مذبور، از استماع اظهارات وکیل و پذیرش اقدامات وی به عنوان وکالت جلوگیری خواهد نمود. همان گونه که برخی از نویسندگان بیان ‌داشته‌اند، در معرض تضییع قرار داشتن حقوق موکل و نامناسب بودن زمان استعفا از حیث تأثیر منفی بر حقوق موکل تأثیری در مسئله ندارد^[۷۷].

نکته قابل‌توجه دیگر این است که ممکن است در اثر استعفای نا به هنگام وکیل، خسارتی به موکل وارد آید. در این مورد همان گونه که در فرض پیشین بیان شد، وکیل متخلف علاوه بر مسئولیت انتظامی موضوع‌بند ۵ ماده ۷ اصلاح اجرایی لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مسئولیت انتظامی، به‌موجب ماده ا قانون مسئولیت مدنی و ‌در مورد اجتماع ارکان مسئولیت مدنی، مسئول جبران خسارت نیز خواهد بود.

۲-۱-۲-۲-۳: فرض عدم نیاز به توقیف دادرسی

در برخی موارد استعفای وکیل تأثیری بر جریان دادرسی ندارد. زیرا تحقیقات در مرحله پایانی قرار داشته، حسب مورد پرونده با اخذ توضیح و یا بدون آن، آماده صدور رأی می‌باشد.

این قبیل موارد مشمول ماده ۴٠ قانون آیین دادرسی مدنی قرار دارد. به‌موجب این ماده، در صورت فوت وکیل یا استعفا یا عزل یا ممنوع شدن یا تعلیق از وکالت یا بازداشت وی، چنانچه اخذ توضیحی لازم نباشد، دادرسی به تأخیر نمی‌افتد و در صورت نیاز به توضیح، دادگاه مراتب را در صورت‌مجلس قید می‌کند و با ذکر موارد توضیح به موکل اطلاع می‌دهد که شخصاً یا توسط وکیل جدید در موعد مقرر برای ادای توضیح حاضر شود.

با توجه ‌به این توضیح، معلوم می‌شود که ماده ۴٠ تعارضی با ماده ٣٩ که سخن از توقیف یک‌ماهه دادرسی نموده، ندارد. زیرا در فرضی که استعفای وکیل درزمانی رخ‌داده که پرونده بدون اخذ توضیح یا نهایتاًً با اخذ توضیح و بدون نیاز به رسیدگی بیشتر، آماده صدور رأی می‌باشد، موضوع مشمول ماده ۴٠ بوده، دادرسی به تأخیر نمی‌افتد. در این راستا، برخی از نویسندگان اظهار نموده‌اند که آثار و ضوابط ماده ٣٩ و به عبارتی توقیف دادرسی مربوط به زمانی است که دادرسی هنوز به انتها نرسیده و یا در آغاز راه است^[۷۸].

البته به نظر می‌رسد، این‌که در جمع میان مواد ٣٩ و ۴٠ سخن از انتها و ابتدای دادرسی مطرح شود، از دقت کافی برخوردار نیست. بلکه مناسب‌تر این است که لزوم یا عدم لزوم تحقیقات بیشتر و تشکیل جلسات دیگر به عنوان ضابطه مطرح گردد.

بر این اساس ارتکاب جرم پس از اجرای مجازات و تحمل دوران محکومیت توسط مجرم، مشمول قواعد تکرار جرم خواهد بود. لکن چنان که جرم اخیر پس از صدور حکم محکومیت قطعی و تا قبل از اجرای مجازات واقع شود تکرار جرم نبوده و مشمول مقررات تعدد جرم خواهد بود.

ج- ارتکاب مجدد جرم قابل تعزیر

ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ بالعکس ماده ۱۹ قانون راجع به مجازات اسلامی که از تکرار جرم خاص پیروی می کرد، با پذیرش تکرار جرم عام به توسعه و گسترش دامنه ی اجرای مقررات تکرار جرم مبادرت نمود.

مطابق ماده ۴۸ قانون سال ۱۳۷۰ هر جرم قابل تعزیر می‌تواند به عنوان تکرار جرم مرتکبی محسوب شود که قبلاً مجازات تعزیری یا بازدارنده نسبت به او اجرا شده است. هر چند ماده ۴۸ قانون مذکور از ارتکاب مجدد جرم مستوجب مجازات بازدارنده به عنوان یکی از شروط تحقق تکرار جرم ذکری به میان نیامده است، اما با توجه ‌به این که قانون گذار خود در قسمت اخیر همان ماده سخن از تشدید مجازات بازدارنده در صورت لزوم نموده است، میتوان چنین برداشت کرد که عدم ذکر جرم مستوجب مجازات بازدارنده در کنار جرم قابل تعزیر عمدی نبوده است و هیچ منعی از تسری قاعده ی تکرار ‌به این موارد نیست.

۲-۳ لایحه قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۰

در لایحه جدید مقنن طی مواد ۱۳۵ تا ۱۳۸ به شرح مقررات تکرار جرم پرداخته است؛در ماده ۱۳۵ قانون مذکور بر خلاف قانون سابق حدود را مشمول قواعد تکرار دانسته و طی یک قاعده ی کلی اذعان می‌دارد:«هر گاه کسی سه بار مرتکب یک نوع جرم موجب حد شود و هر بار حد آن جرم بر او جاری گردد، حد وی در مرتبه چهارم اعدام است.»

ماده ۱۳۶ « هر کس به موجب حکم قطعی به یکی از مجازات های تعزیری درجه یک تا شش محکوم شود و از تاریخ قطعیت حکم تا حصول اعاده حیثیت یا مرور زمان اجرای مجازات مرتکب جرم تعزیری درجه یک تا شش دیگری گردد به حداکثر مجازات تا یک و نیم برابر آن محکوم می شود.»

همان‌ طور که در متن ماده مشاهده می‌گردد در لایحه صرف محکومیت قطعی در جرم قبلی برای شمول قاعده تکرار جرم کفایت می‌کند و نیازی به اجرای آن نمی باشد.

یکی دیگر از شروط تکرار جرم در لایحه قانون مجازات اسلامی ارتکاب جرم جدید تا زمان اعاده حیثیت یا شمول مرور زمان می‌باشد، که خود نشانگر پذیرش تکرار جرم موقت از سوی مقنن است.

و در نهایت اگر مجرم مجدداً مرتکب جرم تعزیری درجه یک تا شش دیگری گردد به بیش از حداکثر مجازات جرم جدید محکوم می شود همان‌ طور که مشاهده می شود، قاضی مکلف است که به بیش از حداکثر مجازات حکم کند، لیکن برخلاف قانون سال ۱۳۷۰که حدود تشدید معلوم نبود، حدود تشدید مشخص گردیده است و قاضی می‌تواند تا یک ونیم برابر حداکثر مجازات حکم دهد.

برای مثال اگر مجازات جرمی ۶ ماه تا ۳ سال حبس باشد و مشمول قواعد تکرار جرم گردد، قاضی می‌تواند از ۳ سال و یک روز تا چهار سال و شش ماه حبس حکم کند. در مباحث آینده به طور گسترده پیرامون بحث مورد نظر بررسی خواهد شد.

مبحث سوم: مبانی نظری مبانی نظری و تأثیر آن بر قواعد تعدد و تکرار جرم در قانون مجازات اسلامی

گفتار اول: مبانی نظری پذیرش تعدد و تکرار جرم

مبنای پذیرش تعدد و تکرار جرم با دو نظریه سزادهی و اصل فردی کردن مجازات مورد بررسی قرار گرفته در این دو نظریه مجازات بر اساس درجه تقصیر و مجازات متناسب با شخصیت مجرم مورد توجه می‌باشد.

بند اول: نظریه سزادهی

تکرار جرم از نگاه حقوق‌دانان کلاسیک به عنوان یکی از کیفیات مشدده ی عمومی ناظر به شخصیت مجرم، اجازه ی تشدید مجازات جرم اخیر را می‌دهد، با این فرض که تکرار کننده ی جرم از مجرمیت و درجه ی تقصیر بیشتری نسبت به مجرم مبتدی برخوردار است؛ زیرا وی با توجه به اخطار و هشدار قضایی سابق و زیر پا گذاشتن آن متنبه و اصلاح نشده است. ‌بنابرین‏ در راستای اهداف مجازات‌ها مبنی بر سزادهی و بازدارندگی، بایستی متحمل مجازات شدیدتری شود.

تکرار و تعدد جرم نشان دهنده ی بالا بودن درجه ی تقصیر و مجرمیت شخص تکرار کننده نسبت به مجرم مبتدی است، و اعمال اندیشه ی سزادهی و مکافات ایجاب می‌کند که نسبت به شخصی که میزان مجرمیت او بالاتر است مجازات بیشتری اعمال شود.

مبنا و اساس مسئولیت کیفری مجرم و تحمل کیفر توسط وی از دیدگاه مکاتب کلاسیک، اصل آزادی اراده برخورداری بزهکار از مسئولیت اخلاقی در قبال تقصیر و جرم ارتکابی است. طرفداران این نظریه معتقدند هر قدر هم که یک بزهکار تحت تأثیر و فشار عوامل و انگیزه های جرم زا قرار داشته باشد این قدرت اراده و اختیار اوست که وی را مخیر به انتخاب و تمییز خطا از صواب و یا بالعکس می کند.

بند دوم: نظریه حالت خطرناک و اصل فردی کردن مجازات

جرم و پدیده مجرمانه همواره خطرات زیادی را برای بشر و جامعه در بر داشته است. اما گاهی جرم به واسطه ی حالات خاصی که دارد بیش از همیشه و به طور ویژه خطرات و خسارات جبران ناپذیری را برای جامعه به همراه دارد، و این موضوع باعث شده تا قانون گذار برای جلوگیری از چنین خطراتی تدابیر خاصی بیاندیشد.

اصل فردی کردن مجازات‌ها به عنوان یکی از اصول مترقی عام بر مجازات ها، به معنی اعمال و اجرای مجازاتی متناسب با شخصیت و ویژگی های جسمی، روانی، و اجتماعی فرد مجرم است که به اعتبار ماهیت جرم ارتکابی و یا خصوصیات مجنی علیه از طرف مقنن پیش‌بینی شده و از سوی قوه قضائیه و مجریه به منصه ظهور رسیده و حسب مورد ممکن است منجر به تشدید، تخفیف، تعلیق مجازات و… شود.^[۵۲]

طرفداران مکتب نئو کلاسیک، شعار اصلی خود را جمله مشهور« نه بیش از آن چه عدالت اقتضاء می‌کند و نه بیش از آن چه فایده دارد» برگزیدند.^[۵۳]

پیشنهادات پیروان مکتب نئو کلاسیک موجب بسط دایره کیفیات مشدده و مخففه گردید تا قضات بتوانند مجازات را با توجه به معیارهای فردی و اجتماعی … متناسب با مسئولیت واقعی مرتکب تعیین نمایند. هم چنین تشکیل پرونده شخصیت برای مجرمین، در کنار پرونده کیفری، و توجه قاضی به آن در تعیین مجازات نشانه جدی ظهور اصل فردی کردن مجازات‌ها بوده است.^[۵۴]

فردی کردن مجازات به دو صورت تعدیلی و تشدیدی تقسیم می شود:

در فردی کردن مجازات با شیوه تعدیلی دادگاه به تناسب ویژگی های فردی و اجتماعی که در وقوع جرم مؤثر بوده مجازات مرتکب را به نحوی تعیین می کند که به نفع او باشد .

گاهی جرم ارتکابی برای جامعه خطرات بیشتری به همراه دارد که موجب می شود، در این موارد مقنن از شیوه های تشدیدی فردی کردن مجازات استفاده می کند و ارتکاب جرم را مشمول مجازات های سنگین تری قرار می‌دهد. به عبارتی کیفیات مشدده عبارت از موجباتی است که اگر جرم مقرون به آن ها باشد مجازات تشدید می شود.^[۵۵]

کیفیات مشدده در تمام ممالکی که مجازات را قائم بر مسئولیت اخلاقی مرتکب می‌کنند وجود دارد.^[۵۶]

کیفیات مشدده جرم به کیفیات عام و خاص تشدید مجازات تقسیم می‌شوند؛ کیفیات خاص اوضاع و احوال مربوط به جرم خاصی هستند که قانون تشدید مجازات را در آن مورد تصریح ‌کرده‌است.

فرضیه شماره پنج

بین حافظه بینایی (دیداری) و اختلال‌های یادگیری ارتباط معنی داری وجود دارد.

نظریه حافظه دیداری

حافظه یک مفهوم کلی دارد و به آن دسته از جریانات روانی که فرد را به ذخیره سازی تجارب و ادراکات و یادآوری مجدد آن‌ ها قادر می‌سازد، اطلاق می‌شود. وسعت زمان یادآوری مجدد ممکن است از چند ثانیه یا به بلندی سال‌ها باشد.

حافظه از زمان کودکی رابطه تنگاتنگی با حیات مغزی پیدا می‌کند از این رو خصوصیات کودک از همان آغاز می‌بایست مورد توجه قرار گیرد. حافظه کودک از نظر مدت زمان نگهداری محدود است ولی با مرور زمان با تکامل عصبی این وضع تغییر یافته و کودک تدریجاً قادر می‌شود که مطالب را برای مدت طولانی حفظ کند.

توانایی یادگیری تا حد زیادی به حافظه وابسته است وجود یک مشکل در حافظه می‌تواند باعث بروز نشان گاه های متفاوتی شود که همگی به ماهیت و درجه شدت این دشواری و به تکلیفی که باید یاد گرفته شود، بستگی دارد. اگر کودکی در بازشناسی و یا به خاطر آوردن اطلاعات شنیداری، دیداری و یا لمسی مشکل داشته باشد، عملکرد او ‌در مورد هر تکلیفی که نیازمند انجام پردازش‌هایی در یک یا چند فرضیه فوق باشد، به سختی دچار مشکل خواهد شد (کرک، ۱۹۹۸، نقل از باباپور خیرالدین و قراملکی، ۱۳۷۹).

منظور از حافظه بینایی هر گونه توانایی در بیاد آوردن ویژگی‌های مهم و اصلی یک محرک یا توانایی به خاطر آوردن توالی تحریکاتی است که به صورت بینایی ارائه شده اند.

والاس و لافلس (۱۳۶۹)، عنوان نموده‌اند : بسیاری از مشکلاتی که در هجی کردن کلمه‌ها وجود دارد، به کاستی‌های حافظه بینایی ارتباط پیدا می‌کند. شماری از کودکان نمی توانند آنچه را که از تک تک حروف یا ترتیب توالی آن‌ ها از طریق دیدن به خاطر سپرده اند، حفظ کنند.

جانسون و میکالباست معتقدند کودکانی که مشکلاتی در حافظه بینایی دارند، می‌توانند صحبت کنند، بخوانند و رونویسی کنند، اما نمی توانند حروف و کلمه‌ها را از حفظ به یاد آورند و یا دوباره آن‌ ها را تولید کنند (عزیزیان، ۱۳۸۰، ص ۶۲).

علیزاده (۱۳۷۳) در تحقیقی عنوان نموده است: که کودکان نارسا خوان از نظر حافظه بینایی ضعف دارند و کودکان نارسا خوان عملکرد ضعیف تری نسبت به کودکان عادی داشتند.

عزیزیان (۱۳۸۰) در تحقیقی تحت عنوان ((بررسی عوامل مؤثر بر اختلال‌های یادگیری در دانش آموزان دوره ابتدایی شهر اصفهان)) عنوان نموده‌اند که بین حافظه دیداری و اختلال‌های یادگیری ارتباط معنی داری وجود دارد. با توجه به مباحث نظری و نتایج تحقیقات قبلی، نتیجه این تحقیق با نتیجه تحقیقات دیگران هم خوانی دارد. در نتیجه این تحقیق، تأیید ی بر نظریه ها و تحقیقات دیگران است.

سؤال پژوهشی شماره یک

آیا بین آسیب مغزی، ادراک بینایی، حافظه بینایی، برتری جانبی و … دو گروه LD و عادی تفاوت معنی داری وجود دارد؟

در بخش مربوط به تحلیل یافته های تحقیق، مشخص شد که بین آسیب مغزی و ادراک بینایی و حافظه بینایی و ابتلا به اختلال‌های یادگیری رابطه معنی داری جود دارد. به منظور مقایسه تأثیر این عوامل بر اختلال یادگیری بین گروه‌های LD و عادی نیز به نتیجه یکسانی دست پیدا کردیم. به عبارت دیگر گروه‌های LD در مقایسه با گروه‌های عادی در متغیرهای آسیب مغزی، ادراک بینایی و حافظه بینایی عملکرد ضعیف تری نسبت به آزمودنی‌های عادی داشته اند.

با توجه به مباحث نظری و نتایج یافته های پیشین بین گروه‌های LD و عادی تفاوت معنی داری وجود دارد. نتایج تحقیق حاضر با نتایج تحقیقات قبلی هم خوانی و هماهنگی دارد در نتیجه این تحقیق، تأییدی بر نظریه ها و تحقیقات قبلی می‌باشد. اما ‌در مورد متغیر برتری جانبی، اگرچه شیوع اختلال در جانبی شدن در بین آزمودنی‌های LD بیش از آزمون‌های عادی است، ولی این تفاوت از نظر آماری معنی دار نیست. نتیجه تحقیق حاضر با یافته های عزیزیان (۱۳۸۰) هماهنگی و هم خوانی دارد. هر چند که می‌توان گفت: افرادی که تأخیر در تثبیت برتری دارند، دارای اختلال یادگیری هستند، اما نمی توان گفت که همه افرادی که ناتوانی‌های ویژه یادگیری دارند، حتماً تأخیر در تثبیت برتری دارند.

سئوال پژوهشی شماره دو

سهم هر یک از عوامل مختلف در اختلال‌های یادگیری به چه میزان است؟

در مباحث مربوط به تبیین و روابط علی بین پدیده ها، همواره این مطلب مطرح است که نمی توان برروی یک علت تأکید کرد، به عبارت دیگر یک عامل به تنهایی، وقوع یک پدیده را به طور کامل تبیین نمی کند. اصولاً پدیده‌های اجتماعی، چند وجهی و چند عاملی هستند و پدیده اختلال یادگیری نیز یک پدیده چند عاملی است و تأکید برروی یک عامل، محقق را دچار تقلیل گرایی^[۱][۱] می‌کند. در نتیجه از طریق در نظر گرفتن نقش عوامل مختلف می‌توان صحبت از تبیین علمی کرد. از آن جا که همه ی عوامل در تعیین و تبیین پدیده‌ها نقش یکسانی ندارند، بدین منظور نتایج حاصل از رگرسیون گام به گام، مشخص کرد که متغیرهای آسیب مغزی، ادراک دیداری، تأخیر در تنفس و استفاده از فورسپس، در مجموع ۵۸% از تغییرات متغیر وابسته (اختلال یادگیری) را تبیین می‌کنند. به عبارت دیگر این چهار متغیر ۵۸% از تغییرات متغیر اختلال یادگیری را پیش‌بینی می‌کنند. اما از بین این چهار عامل، متغیر آسیب خفیف مغزی به تنهایی ۳۵% و متغیر ادراک دیداری ۱۴% و متغیر تأخیر در تنفس ۵% و متغیر استفاده از فورسپس ۴% از تغییرات متغیر ناتوانی‌های یادگیری ویژه را تبیین و پیش‌بینی می‌کند. از طرف دیگر چون بین تأخیر در تنفس و استفاده از فورسپس از یک طرف و متغیر ‌آسیب‌های مغزی ارتباط وجود دارد، در نتیجه می‌توان گفت متغیر آسیب مغزی سهم چشمگیری در بروز اختلال‌های یادگیری دارند.

محدودیت ها

۱ـ این تحقیق در پایه های سوم و چهارم ابتدایی انجام شده است. (از آنجا که علل مؤثر در اختلال یادگیری به دوران قبل از تولد تا قبل از شروع مدرسه، مربوط می‌شود) و دوره های پیش دبستانی و پایه های اول، دوم و پنجم ابتدایی را شامل نشده است.

۲ـ چون نمونه های مورد مطالعه این تحقیق را عمدتاًً افرادی شامل می‌شوند که به مراکز مربوط به اختلالات یادگیری مراجعه نموده اند، در نتیجه در تعمیم نتایج این تحقیق به کل جامعه آماری باید جانب احتیاط را رعایت کرد.

۳ـ برخی از اولیا نسبت به تکمیل پرسش نامه مربوط به اطلاعات فردی و خانوادگی دانش آموز خودداری نمودند و احتمال این که پاسخ‌های دقیقی به سئوالات مندرج در پرسش نامه نداده باشند، وجود دارد. در نتیجه به نتایج مربوط به اطلاعات رشدی دانش آموزان بایستی با دقت بیشتری نگاه کرد.

۴ـ نزدیکی زمان اجرای آزمون‌ها با زمان امتحانات نهایی دانش آموزان نمونه، یکی دیگر از محدودیت‌های این پژوهش می‌باشد.

پیشنهادات عملی و پژوهشی

۱ ـ با توجه ‌به این که در این پژوهش مشخص گردید که عوامل دخیل در اختلال‌های یادگیری از جمله ‌آسیب‌های خفیف مغزی، ادراک و حافظه بینایی و … تأثیر فراوان دارند و علت اختلالات از تولد تا زمان مدرسه است، پس ضروری است که این عوامل در بین کودکان پیش دبستانی و دبستانی مورد بررسی قرار بگیرند و شناسایی شوند.

۲-۴-۲ اسکینر^[۶]

اسکینر نقص هایی را که دراجرای برنامه های آموزشی وجود دارد ‌به این صورت بیان می‌کند: تقویت مطلوب کمتر از میزان لازم انجام می شو،امروزه شاگردان در مدرسه طوری رفتار می‌کنند که در اصل می خواهند از یک رشته رویداد ناخوشایند بگریزند،ازجمله این رویداد های(توبیخ،جریمه)را می توان نام برد(شعبانی،۱۳۸۰).

۲-۴-۳ ثورندایک^[۷]

در نظریه یادگیری ثورندایک قوانین یادگیری به سه دسته تقسیم می‌شوند.

۱- قانون اثر:که نشان دهنده این واقعیت است که در جریان آزمایش و خطا ، هر گاه بین محرک و پاسخ رابطه خوشایند و لذت بخشی پدید آید،آن رابطه تقویت می شود و بر عکس،اگربین محرک و پاسخ رابطه ناخوشایند و آزار دهنده ای پدید آید،آن پاسخ خاموش می شود و از بین می رود.

۲-قانون آمادگی:شاگردبایدازلحاظ رشد جسمی،عاطفی،ذهنی وغیره به اندازه کافی رشد کرده باشد تا بتواند مفهوم های مورد نظر رابه خوبی یاد بگیرد.

۳-قانون تمرین:‌بر اساس این قانون،هر قدر محرکی راکه پاسخ رضایت بخش به دنبال داردبیشتر تکرارکنیم،رابطه بین محرک و پاسخ ‌محکم‌تر و پایدار تر خواهد بودوبالعکس .

ثورندایک معتقداست که تمرین بایدمتنوع،معنادار،هدفدار و به قدرکافی تقویت کننده باشد(شعبانی،۱۳۸۰).

سیف ۱۳۷۱می گوید:رابطه صمیمانه بین آموزگار و محصل بهترین منبع تشویق است.دانش آموز وقتی متوجه می شود که باانجام تکالیفش می‌تواند رضایت خاطر معلم را جلب کند در این امر ترغیب و مصر می‌گردد.مشروط بر این که معلم رضایت خودرادر قالب رفتار های قابل مشاهده،تشویق کلامی،نوازش ، جایزه و … منعکس سازند .

وی ازجمله متخصصین هایی است که انجام تکالیف درسی را مفید می‌داند و معتقد است که بخش عمده یادگیری باید در کلاس انجام شودوفعالیت های خارج از مدرسه باید مکمل یادگیری و فعالیت های مدرسه باشد.

افروز (۱۳۷۸) می‌گوید:ارائه تکلیف نقشی بسیار مهم در فرایند یاد دهی و یادگیری می‌تواند بر عهده داشته باشد به اعتقادایشا ن«ارائه تکلیف باید آن چنان منظم و هدف دارتهیه شود که دردانش آموز ‌ایجاد انگیزه،اندیشیدن،تلاش، احساس مسئولیت ،انگیختگی،نو آوری وخلاقیت نماید.ضمن این که مواظب باشیم همه اوقات فراغت دانش آموزان را که مناسب ترین بستر برای تامین بهداشت روانی و آفرینش های فکری وخلاقیت های ذهنی انسان می‌باشد رااشغا ل نکنیم .

علی شریعتمداری(۱۳۷۵) می‌گوید:« ارائه تکلیف از لحاظ تربیتی باید مکمل یادگیری باشد. اما برخی معلمین آن را در ردیف یک کار عادی قرار داده وتصور می‌کنند دانش آموزان باید قسمتی از وقت خود را به تکرارآن چه در مدرسه آموخته یا در کتاب آمده بپردازند .برای تعیین نقش ارائه تکلیف در فرایند یادگیری باید درک درستی از جریان یادگیری داشت.

یادگیری به اعتقاد روانشناسان عبارت است از تغییر رفتار از راه تجربه .

رفتار عبارت است از آن چه از انسان سر می زند،اعم از این که قابل مشاهده و اندازه گیری باشد یا خیر ».

ویلر^[۸] (۱۳۲۲) می‌گوید : تکلیف شب باید به توانایی‌های هر دانش آموز کمک کند.در سال ۱۹۷۵ زمانی که هنوز روسیه نتوانسته بود سفینهً اسپوتینگ را به فضا پرتاب کند ،نگرش ها درباره دستیابی به دانشگاه وسپس به تکلیف شب بود،ولی بعداز پرتاب سفینه ملت ها ‌به این تفکر که در آینده باید به تکلیف شب تأ کید کرد،رسیدند .

کوپر^[۹] (۱۳۶۸)ووالبرگ (۱۳۶۴)‌معتقدند که تکلیف شب بادستیابی به دانشگاه ارتباط دارد و درسیستم تعلیم و تربیت ماامری مهم است.

اطلاعات بسیاری که در گزارش های تکلیف شب هست ، بسیار متناقض است .‌بنابرین‏ حمایت از تکلیف شب یا قضاوت درباره آن،نیاز به تحقیقات دارد و بااین حال تعیین تمرین تکلیف شب در سر تا سر دوران مدرسه ضروری است.

بارنهم (۱۳۸۴) می‌گوید:مدرسه ها نباید درفعالیت ها و کارهای صحیح بچه ها دخالت کنند،او همچنین تأکید کرد ارزش تکلیف شب بایدبراساس اطلاعات باشدنه اظهارعقیده های ساده.تکلیف شب بسته به مزیت های متفاوت آن درسطح نمره های دانش آموزان در شروع تحصیل مؤثر است وحتی درادامه تحصیل آن ها در دانشگاه را تسهیل می‌کند.در بسیاری از تصمیم هایی که زودتر از دههً ۱۹۰۰گرفته می شد،انتقاد های زیادی به تکلیف شب می شدومدرسه هارا به دلیل دادن تمرین به عنوان تکلیف شب به چالش کشاندند .

استیت^[۱۰] (۱۳۱۵) می‌گوید:معلمان ارزش تکلیف شب را بر خلاف عقیده ها که انجام دادن کارسخت می دانند،آن را نظارت حرفه ای می خوانند.وی همچنین در موردزیاده روی در جحم تکلیف شب و تأثیرات آن روی سلامتی و روان دانش آموزان می‌گوید:ارائه تکلیف باید با توجه به موقعیت دانش آموزان به آن هاارائه بشود.

والبرگ^[۱۱] (۱۳۷۸) می‌گوید:دانش آموزان باید بازخورد تکلیف شب ‌را دریافت کنند.دسترسی دانش آموزان دربازخوردی که به وسیلهً معلمان برای آن ها فراهم می شود،می‌توانند بسیار اساسی باشد.نمره دادن به تکلیف شب سودمند است،اما تکلیف شب در دیدگاه معلم نظریه جادادن آموزش است که بیشتر در یادگیری تأثیر دارد .

اندرسون^[۱۲] (۱۳۷۴)وروزنبلوم ،نیول (۱۳۶۰) می‌گویند: تسلط،نیازمندتمرین متمرکزدرطول روزوهفته است . بعد از تنها ۴ جلسه تمرین دانش آموزان به نیمه – راه نقطه تسلط می‌رسند . قبل از این که دانش آموزان به ۸۰ درصد تسلط برسند ، بیشتر از۲۴ جلسه وقت لازم دارد. و این تمرین باید به طور مستمر در طول روز و هفته صورت بگیرد و نمی تواند عجولانه باشد .

۲-۵ خصوصیات تکلیف از نطر تحقیقات تربیتی

مقدار تکلیف باید متعادل باشد به طوری که ذوق و شوق دانش آموز را برای تحصیل از بین نبرد. طول زمان انجام تکلیف متناسب با ویژگی های دانش آموزان باشد.طول زمان مناسب برای انجام تکالیف دانش آموزان ابتدایی بیشتر از یک الی دو ساعت نباشد. تکلیف شب باید چند بعدی باشد به طوری که مهارت های کلاسی،نوشتاری،کاوشگری،اجتماعی عاطفی و…راپرورش دهد. در تعیین موضوع تکلیف به علائق ‌و استعدادهای دانش آموزان و تفاوت های فردی توجه شود. مثلا برای دانش آموزان قوی تکالیف پروژه ای و برای دانش آموزان ضعیف تکالیف امتدادی و تمرینی تعیین گردد. تکلیف باید تا آنجا که امکان دارد بامحیط زندگی یادگیرندگان مرتبط باشد تا آنان بتواننداز تجربه های یادگیری در موقعیت های گوناگون و درس های متفاوت استفاده کنند(پیوند،۱۳۷۸ ) .

۲-۶ علل کم کاری و تنبلی دانش آموزان

۱ – علت جسمانی:کودکانی ممکن است بر اثر ضعف عمومی بدن ، کم خونی،بیماری تنفسی،بی اشتهایی،کم کاری بعضی غدد تیروئیدو…از لحاظ زیستی دچار مشکل باشند و نتوانند وظایف خودرا انجام بدهند،بدیهی است این قبیل کودکان قبل از هر چیز باید زیر نظر پزشک متخصص درمان شوند.

۲- علت روانی وعاطفی:گاهی اوقات تنبلی کودکان ریشه روانی و یا عاطفی دارند مثل کودکانی که دچاربیماری های روان پریشی باشندویا کودکانی که به شدت می ترسند و…این قبیل کودکان به هیچ وجه قادر به انجام تکالیف خود نیستند . مهمترین عوامل روانی و عاطفی که در تنبلی و کم کاری کودکان مؤثرند،عبارتنداز:اختلال شخصیت،فشار روانی،احساس ناامنی،تنفروبی علاقگی،نداشتن انگیزه و…

۳- علت اجتماعی:تزلزل،نابسامانی ویا گسستگی خانواده به هرشکل که باشد اثرات زیان باری برای کودک دارد.